臺灣高等法院高雄分院93年度上更(二)字第70號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(二)字第70號刑事判決

裁判日期：民國93年04月30日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(二)字第七О號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳君聖律師被告乙○○選任辯護人 連立堅 律師
李淑欣 律師 邱佩芳 律師右上訴人等因被告等貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二二四二號中華民國九十一年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二二六五九號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○使公務員登載不實部分撤銷。
甲○○被訴圖利及行使公務員登載不實部分均無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係 慈強 營造股份有限公司（下稱慈強公司）副總經理及該公司實際經營負責人（該公司掛名負責人為甲○○之弟 陳宗仁 ）。慈強公司於民國（下同）八十五年十二月二十七日，以新台幣（下同）四億三千五百八十八萬八千元，向經濟部工業局（下稱工業局）標得「高雄縣林園工業區至高雄市臨海工業區新設污水聯絡管線工程」（下稱污水管線工程），因與第二順位廠商之競標價金相差七千二百萬元，且慈強公司之得標價低於工業局之底價八成，因此慈強公司依規定尚需繳納一億零五百十六萬七千五百九十八元之差額保證金，雙方並於八十六年二月五日簽約。該工程係採統包責任，施工方式不拘，由慈強公司自行選用明挖法或推進法施工。依雙方合約第六條約定，慈強公司須於簽約日起一百八十日內，完成工地現況調查及地質調查、使用土地之協調、依照施工說明書規定擬具施工計劃書送審、提出道路開挖申請書，並經主管機關原則同意、工程保險等事項，否則依雙方合約第十三條、第二十二條之約定，慈強公司即需負逾期賠償責任或由工業局依約定解除契約。甲○○於簽約後，為符合雙方之約定及趕在合約期限內取得相關單位核准之路權，以免被解除契約並沒入前述之保證金，明知慈強公司已決定採用較節省費用之明挖法施工，且該工程之施工路段在台十七線公路部分，該公司亦決定採明挖法施工，施工挖掘道路之長度在三公里至八公里之間，亦即至少在八百公尺以上。惟因慈強公司已繳納前開差額保證金，在向台灣省公路局申請開挖道路埋設管線後，仍需繳交龐大之路面修復費用，為節省道路修復費用及公司之開銷，甲○○乃基於偽造私文書以供行使之犯意（此部分經原審判決無罪，並經本院前審駁回檢察官上訴後已經確定）於八十六年四月初某日，在慈強公司內指示其僱用不知情之某公司職員，在向工業局轉向台灣省公路局第三區工程處申請核發路面挖掘許可之「使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書」挖掘路面面積欄內，記載「明挖八００公尺」、「推進到達坑３Ｍ×８Ｍ×８孔」、「挖掘面積共二千二百五十二平方公尺」之不實內容，於八十六年四月十六日以慈強字第八六０四一一之一號函，發函請工業局轉向臺灣省公路局第三區工程處高雄工務段（嗣改制為交通部公路總局第三區養護工程處高雄工務段，下稱公路局高雄工務段）提出申請，致公路局高雄工務段採書面審核之承辦人員 高全庚 以該申請書上所載之事項，核算慈強公司應先繳納道路修復費用為七百六十四萬四千六百三十二元，據此慈強公司至少可先免繳道路修復費用約二千萬元，足生損害於工業局、公路局對於申請開挖道路許可及修復費用審核計算之正確性。慈強公司於獲得許可之後，即進行施工，就上開路段之地下因有其他管線，故僅採明挖法施工三千二百九十一公尺，其餘部分則於省十七號道路旁計劃道路上挖掘。迨八十七年十月間，慈強公司完成該路段污水管線舖設及回填工程，乃報請公路局高雄工務段驗收接管。乙○○係公路局高雄工務段之助理工程員，負責段內道路開挖、加封之預算編列及驗收業務，並由公路局高雄工務段指派負責本件工程之會驗工作，為依據法令從事公務之人員。依公路局高雄工務段之作業規定，乙○○被指派之後，需自行調閱本件工程案卷及資料，以瞭解工程狀況並藉以辦理驗收。甲○○為免慈強公司再繳納高額之道路修復費用，增加公司之負擔，乃基於圖得免再繳道路修復費用不法利益之犯意，明知慈強公司在該處採用明挖法施工之長度為三千二百九十一公尺，依規定仍需再補繳道路修復費用，乃於八十七年十一月二日搭載乙○○至工程所在地進行驗收時，僅至靠近高雄縣林園鄉頂厝村附近驗收，乙○○明知驗收工程需事先瞭解工程之狀況，並攜帶使用公路用地（挖掘道路修建地下管線工程）完工會同驗收記錄表（下稱完工會同驗收記錄表），以便測量挖掘面積，將之登載於記錄表上，並作為申請人即慈強公司是否尚需再補繳道路修復費用之依據，且甲○○已搭載其至工地巡視一趟，其明知該工程現場之範圍，除甲○○所指之頂厝村工地附近外，其他部分尚有慈強公司於施工中開挖及回填之痕跡，依規定應一併列入計算挖掘面積，以計算慈強公司是否需再補繳道路修復費用。竟與甲○○共同基於使慈強公司免再補繳道路修復費用之犯意，由甲○○在現場指出頂厝村附近之路段即為慈強公司原申請開挖之八百公尺路段，乙○○則亦予以配合，僅以測距輪丈量甲○○所指之完工路段與申請書所載之八百公尺相符後，二人即返回。甲○○在返回之後，即至公路局高雄工務段，向高全庚索取前述之空白完工會同驗收記錄表一張，於同年十一月七日，至公路局高雄工務段找乙○○，乙○○明知其與甲○○在同年十一月二日在現場僅以測距輪測量部分路段，且知悉工地現場尚有慈強公司挖掘並回填之路段，應併予計入挖掘面積，以便計算慈強公司應再補繳修護路面費用，竟與甲○○共同基於偽造公文書之犯意，對於其主管之驗收業務，由乙○○在甲○○交付之完工會同驗收記錄表之修復費核算欄之「應補退修復費用金額」欄刪除，二人並在記錄表簽名確認。再由乙○○將記錄表繳回公路局高雄工務段，直接圖利慈強公司，致使慈強公司免再補繳道路修復費用一千九百四十二萬八千二百八十二元，足生損害於公路局高雄工務段對於道路修復費用之徵收。乙○○於八十七年十一月六日即發函工業局表示同意驗收接管。嗣經不詳姓名人向調查單位檢舉後，調查單位向公路局高雄工務段、工業局調卷，乙○○得知此訊息乃再度前往測量，確定應補繳之金額後，於八十八年三月三十日擬具公文予工業局轉請慈強公司補繳，後經慈強公司要求扣除刨除費用後，該公司始再補繳一千三百六十萬九千四百四十元，因認被告甲○○、乙○○共同涉有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、本件公訴人認被告乙○○、甲○○涉有前開罪嫌，係以：㈠慈強公司第一次向工業局提出之污水管線工程施工計劃書（１）工程概述第九點工程內容即有記載：明挖八一二六公尺，推進施工計二處（5K238-5k612，5k612-6k238）約三七四公尺，有慈強公司所提出之施計劃書節本可憑，乃竟於發函予工業局之申請書內故意登載明挖八百公尺，並附上不實之挖掘路面申請書，可見被告甲○○有犯罪之動機與故意。㈡慈強公司就污水管線採明挖法施工，完工長度為三二九一公尺，此經被告甲○○ 陳明 在卷，並經證人 朱小勛 （中興顧問工程公司監工）證述在卷，慈強公司於施工前向公路局高雄工務段繳交之挖掘路面修復費用為七百六十四萬四千六百三十二元，亦經該工務段承辦人員高全庚證述屬實，因此被告甲○○於工程完工後，已確定慈強公司尚應補繳數量龐大之修復路面費用，乃竟在不實之會同驗收記錄表上簽名確認，其有藉此不實之記錄表以圖使慈強公司免再繳納修復路面費用之犯意。㈢證人 陸吉副 、高全庚均證稱：「被指派負責工程驗收之人員，依規定應在驗收之前自行調卷暸解工程內容」等語，被告乙○○供承在驗收之前並未調卷瞭解工程，只憑一份前述之申挖掘路面申請書，攜帶測距輪，即與被告甲○○前往驗收，且衡以常情，系爭工程金額高達四億多元，施工長度含慈強公司挖掘不屬公路局維修之省道旁計劃道路有八公里多，被告乙○○既有前往現場，且其於法務部調查局南部機動工作組（下稱調查局南機組）調查時亦供稱：確曾發現尚有其他遭挖掘過並回填之痕跡，參以當該處並無其他工程施工，被告乙○○明知上情卻未命慈強公司再補繳修復路面費用，而於驗收記錄表上虛偽記載實挖面積為三七八一四．四平方公尺，又將驗收記錄表上應補退修復費用金額欄劃掉，其有顯有圖利之犯意甚明，為其主要論據。
三、訊據被告乙○○暨上訴人即被告甲○○均否認有公訴人所指之犯行，被告甲○○辯稱：系爭工程全長共八千五百公尺，經過之路線有省道台十七線、高雄市○○○路及經濟部工業局，路權機關依序係公路局第三區工程處、高雄市政府工務局、工業局高雄市臨海工業區管理中心等三個不同之單位，如在上開道路開挖，事先須取得上開路權機關允許；且系爭工程是採ＢＴ案，即統包責任施工，設計圖及標單所示明挖或推進管線長度及推進井或到達井之座數僅供參考，結算時不論增減，均按契約總價給付，因此慈強公司得就施工之各種狀況決定採明挖或推進，得變更施工計劃書中所定之任一路段施工方法，有工業局興建高雄縣林園工業區至高雄市臨海工業區新設污水聯絡管線工程標前說明書可按；慈強公司於得標後，即邀請 廖志恭 、 謝佳儒 等沿線調查台十七線埋設於已公告為計劃道之私人土地之可行性，除協調計劃道路所有人出具使用同意書外，並事先協調以排除居民抗爭，嗣於八十六年三月二十二日召開系爭工程規劃會議，會中預估除約七百至九百公尺無法埋設於私人土地上，需埋設於台十七線道路上外，其餘約四千六百公尺，皆可以明挖方式埋設於私人土地上，慈強公司遂於八十六年四月十一日請工業局向公路單位申請在252K-257k+400路段中之八００公尺及推進井八座之挖掘許可，繳納費用外，並以之編製施工計劃書，因此慈強公司先後呈送工業局同意備查之施工計劃書內載明：「明挖八一二六公尺，推進施工二處（0000-0000，5ｋ612-6ｋ238）約三七四公尺，詳如所附路線圖」等語，上開明挖八一二六公尺，實係含沿海四路、沿海三路、台十七線之私人土地（編為計劃道路），台十七線之管線究應如可埋設，需視私人土地取得同意與否及是否緊臨民房或建築物及居民抗爭如何而定。八００公尺亦係取七百至九百公尺之中間數而得，惟於施工時，因僅取得部分私人土地所有權人之同意，而無法取得其餘計劃道路之私人土地所有人之同意等因素，而放棄在私人土地上埋設，乃轉而進入台十七線公路埋設，除二座橋及254ｋ+320至254ｋ+4○○○鄉村道路外，及部份採推進（潛盾）外，其餘三二００公尺均採明挖方式施工，因此慈強公司於施工前經由工業局轉向公路局第三區工程處申請核發路面挖掘許可之「使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書」挖掘路面面積欄內之「明挖八００公尺」、「推進到達坑３Ｍ×８Ｍ×８孔」、「挖掘面積共二千二百五十二平方公尺」等情均屬預估，並非故為不實之登載。另慈強公司在八十六年三月二十二日規劃會議中即決定如有開挖超過申請之長度，再申請繳納費用，伊於八十七年十月二十日工程進度報告會議中，亦表示須補繳費用，公司實際負責人 陳其銓 亦裁示：「公路超挖之事，請教法律顧問，在工業局驗收前再補繳是否適法？如不適法，當要依規定繳納」，律師亦於翌日將意見表明後傳真給慈強公司，慈強公司所以未主動補繳超挖部分之修復費用，係考量高雄市政府仍保留二十公尺之挖掘許可，該挖掘許可牽涉工業局之回饋金問題，並非慈強公司所能解決，慈強公司恐曠日費時，拖延甚久，若於公路局驗收前即補繳約一千五百萬元之修復費用，顯不符利益考量，因而在徵詢律師陳稱：以後主動補繳並不違法等語後，始未一併報驗，並無圖慈強公司免繳之不法利益之意；伊確有於八十七年十一月二日搭載乙○○會同前往驗收開挖道路之長度，並指出開挖之所在八百餘公尺，勘驗後並向高雄工務段索取空白之完工會同驗收記錄表交乙○○填載，但並未與之共同為偽造之行為，且乙○○就驗收結果必須為實質之審查，伊亦無使公務員為不實登載之犯行等語。被告乙○○辯稱：伊係負責標線及工程設計工程等工作，並非系爭工程之承辦人員，於辦理系爭路段會勘前，從未審核或查驗各機關挖掘之管線工程，且慈強公司施工期間，同路段尚有多家廠商進行開挖，且事後得知部分路段回填後迄於伊前往驗收時已相隔六個月，因落塵及車輛往來壓實，已無法看出開挖之痕跡及係何家廠商所施作；再者，伊前往會勘時，攜測距輪及申請書前往，該申請書內亦無法得知有無超挖之情事，任職單位亦未要求調閱其他文件以暸解實際開挖之長度；伊與被告甲○○並不認識，亦未收受任何不法利益，自無圖利之動機等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。因此，認定犯罪事實之證據，必須是足以認定被告確有犯罪行為之積極證據，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此有最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八十六號、六十九年台上字第四九一三號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
五、經查：㈠慈強公司確有於八十五年十二月二十七日，以四億三千五百八十八萬八千元，向
工業局標得污水管線工程，雙方於八十六年二月五日簽約，工程係採統包責任，施工方式不拘，由慈強公司自行選用明挖或推進方式為之事實，有工程契約書、工程標單、污水聯絡管線工程標前說明書在卷可憑（見偵查卷第一五一頁至一七三頁、他字卷第十一頁）。依前揭工程契約書第五條第四目、第六條之規定，慈強公司應於簽約日起一八０天內完成工地現況調查、使用土地協調、依施工說明書規定擬具施工計劃書送審、提出道路開挖申請並經主管機關原則同意等準備工作。慈強公司係於八十六年四月二十二日向工業局提出施工計劃書乙式二十份備查之事實，亦有慈強公司所發之函文在卷可憑（見他字卷第十二頁）。依慈強公司提出系爭污水管線工程施工計劃書工程概述第九點工程內容亦載有：明挖施工八一二六公尺，推進施工計二處（5K238-5k612，5k612-6k238）約三七四公尺，詳如所附路線圖等語，亦有施工計劃書節本在卷可憑（見偵查卷第二十七頁），堪信慈強公司原擬採明挖之方式施工部分係八千一百二十六公尺無訛。
㈡慈強公司經由工業局向公路局高雄工務段申請核發路面挖掘許可使用之「公路用
地挖掘道路修建地下管線工程申請書」挖掘路面面積欄內，記載「明挖八００公尺」、「推進到達坑３Ｍ×８Ｍ×８孔」、「挖掘面積共二千二百五十二平方公尺」，嗣經公路局高雄工務段核定應繳代辦路面工程費七百六十四萬四千六百三十二元等情，亦有申請書、挖掘路面申請圖及申請挖掘面審核表等在卷可憑（見他字卷第十七至十九頁），慈強公司係於八十六年四月十六日以慈強字第八六０四一一之一號函，發函請工業局轉向公路局高雄工務段提出申請，工業局係於同年月二十四日函轉之事實，亦據被告甲○○於調查局南機組調查時陳述明確（見偵查卷第十四頁背面）。事後慈強公司在台十七線上共計明挖三千二百九十一公尺，計超挖二千四百九十一公尺之事實，除迭據被告甲○○坦承不諱外，並有公路局高雄工務段函請工業局補繳之函文在卷可憑（見他字卷第二十四頁）。慈強公司在台十七線道路施工時確有超出原核定挖掘之範圍超挖之事實，亦堪認定。㈢被告甲○○確有於八十七年十一月二日搭載被告乙○○會同前往驗收開挖道路之
長度，並指出開挖之長度為八百公尺，勘驗後甲○○始於同年月七日向公路局高雄工務段索取空白之「完工會同驗收記錄表」交乙○○填載，被告乙○○在上開記錄表「挖掘面積m2」欄之原核准及實挖欄內均填載「三七八一四四」，在修復費核算欄填載已繳修復費七百六十四萬四千六百三十二元，並將應補退修復費用金額欄刪除後，與甲○○二人分別在會驗人員欄內簽名，被告乙○○事後並於同年十一月二十六日擬稿呈由主管同意發函工業局同意驗收並接管之事實，除迭據被告乙○○、甲○○等分別供承在卷外，並有驗收記錄表、公路局高雄工務段（八七）三工高字第一一九二六號函稿在卷可憑（見偵查卷第三十六、三十七頁）。慈強公司既有超挖之情事，被告乙○○未命補繳修復費用，而將應補退修復費用欄予以刪除，則上開驗收記錄表顯然與事實不符，被告甲○○亦坦承於申請會勘時即知悉有超挖之事實，因此，應審究者係被告乙○○於行為時是否知悉慈強公司有超挖情事，而故為不實之登載，據以圖利慈強公司之主觀犯意，抑或疏於注意之行政疏失。
㈣系爭污水管線工程係沿省道臺十七線、高雄市○○○路及工業局高雄市臨海工業
區而施工，全長合計八千五百公尺，路權機關計有工業局高雄市臨海工業區管理中心（沿海四路）、高雄市政府工務局（沿海三路）、公路○○○區○○○○○道臺十七線252K257K400），此有污水管線工程契約書、工業局高雄臨海工業區管理中心臨海字第五一九號函暨許可證各一份、高雄市○○○○○道路挖掘許可證一份、公路局第三區工程處第一工務段工八六－三六六－一（四六五）號函一份在卷可稽（見偵查卷第三十七頁、第一五一頁以下、原審卷第五十三頁、第八十頁）。因此，慈強公司於八十六年四月二十二日向工業局提出施工計劃書中工程概述第九點工程內容有關：明挖施工八一二六公尺，推進施工計二處約三七四公尺，係指該污水管線工程欲採明挖法施工之全部長度為八一二六公尺，並非指慈強公司臺十七線252K257K400路段採明挖法施工之長度無訛。公訴人認慈強公司欲在公路局第三區工程處所屬省道臺十七線252K257K400路段採明挖法挖掘八一二六公尺，不無誤會。何況，工業局向高雄工務段申請准予在省道台十七線─252K257Ｋ+400路段挖掘時，依規定無須檢附工程合約書或施工計劃書，此經公路局高雄工務段函覆在卷（見本院上更㈡卷第一二二頁），且工業局向公路局高雄工務段申請准予在上開路段挖掘時，亦僅有申請書及挖掘路面申請圖（見他字卷第十七、十八頁），除申請書上載有明挖八百公尺外，挖掘面申請圖並無任挖掘長度之記載，縱慈強公司原即擬以明挖之方式挖掘八千一百二十六公尺，惟工業局於申請時既未檢送相關契約書、施工計劃書，則被告乙○○自無從知悉上開污水管線工程之施工計劃及施工過程。
㈤證人陸吉副（即公路局高雄工務段段長）於偵查中固證稱：「（問： 鄭某 驗收前
，你提供何資料給他？）我有叫他去調案」等語。證人高全庚（即公路局高雄工段工程師）亦證稱：會驗須主動到檔案室調資料等語（見偵查卷第六十八頁、第
七十四頁）。惟高全庚於調查局南機組時調查時亦證稱：承辦人員受理申請時，需依據申請挖掘路面審核表所載要點遂項審核，審核時主要係根據申請書及挖掘路面申請圖，核算所挖掘路面之長度及面積是否實在等語（見偵查卷第二十二頁背面），其於原審法院審理時亦證稱：「（問：驗收的人員必須注意什麼事情、驗收什麼項目？）依據申請單位申請的原始資料去調申請檔案即申請書及申請圖，申請書就是申請單位提出要挖掘馬路的申請資料，申請圖就是他申請挖掘位置的平面圖，憑這兩份資料就可以作驗收的工作，被告不需要去調契約書或施工進度表。」等語（見原審卷第一九六頁），其於本院審理時另證稱：驗收時驗收人員要取得申請書、申請圖、測量用具，工務段沒有派人監工等語（見本院上更㈡字第九二頁、九十四頁）。而如前所述，上開申請圖並無挖掘長度之記載，申請書內亦僅記載明挖八００公尺，因此，被告乙○○憑工業局申請時所提出之申請書及申請圖進行驗收，於規定並無不合，且被告乙○○亦無法從上開文件知悉慈強公司所擬在臺十七線252K~257K400路段明挖法挖掘之長度。公訴人認被告乙○○未調取相關工程卷證，佐證被告乙○○蓄意圖利，不無誤會。
㈥被告乙○○於調查局南機組調查時供稱：慈強營造所挖掘之八００公尺約在台十
七線二五五公里至二五六公里之間，靠近頂厝橋附南端等語；被告甲○○亦供稱：是由我開車載他到全段巡視一遍，乙○○並於頂厝橋附近下車以測距輪丈量挖掘長度等語，且渠等二人係於八十七年十一月二日前往會勘之事實，亦迭據渠等於調查局南機組調查時陳述明確（見偵查卷第八頁、十七頁），而頂厝橋係位於在台十七線３ｋ+００附近，此有檢送之竣工圖核定圖可憑（見外放證物第四張及本院前審上訴卷第七十九頁），足見被告乙○○確有下車丈量無訛。依扣案由中興工程顧問公司指派朱小勛監工所製作之監工日報表所載，慈強公司自八十七年八月一日起迄於八十七年十一月二日止（即被告前往會勘之日），明挖埋管之長度為九五八．二公尺｛8127.4-4187.2+18＝958.2｝（見本院前審上訴卷第七十三至七十四頁），雖較原申請書所載多出一百五十餘公尺。惟被告甲○○於本院前審供稱：我們是做完一段就馬上回填一段，隨時保持回復原狀等語（見本院上訴卷第三十七頁）。證人朱小勛於本院前審亦證稱：是先簡易鋪上柏油後，等工程做到一段距離，約三、五百公尺後，才一次刨除重新整修等語（見本院上更㈠卷第一一五頁），且依高雄工務段覆知工業務局之函文說明五亦要求：管線埋設完成時須隨即以三公分厚之簡易ＡＣ舖設，以維行車安全（見他字卷第二十二頁）。加上回填時須以壓路機夯實，供往來車輛行使，回填現場自屬新舊不一，何況慈強公司自八十六年四月起迄於八十七年十一月止，挖掘之長度共三二九一公尺長，第一階段鋪設瀝青混凝（ＡＣ）係在八十七年四月至八十七年五月二十二日，第二階段鋪設係自八十七年八月二十八日至八十七年十月十三日止，頂庴橋路段係於八十七年十月十三日鋪設，其餘分別係在同年八月至九月間，有監工日報表在卷可憑（見本院上訴卷第六十一至七十二頁）。則自第一階段鋪設ＡＣ迄於被告等前往頂厝橋路段附近會勘時已近六個月。證人高全庚於本院前審證稱：有些包商把路面整理很平，經過六個月或八個月，有時是很難看出來等語，其於本院審理時亦證稱：系爭工程在台十七線，交通流量很大；如果ＡＣ鋪設在六個月以上且鋪設平整時，即無法發現鋪設情形等語（見本院上訴卷第一一八頁、本院上更㈡卷第九十三頁）。而被告甲○○於檢察官偵查中亦供稱：因當時資金投入太多，無法領回，我看他較老實，而且施工期間他也沒有去看，所以他不知施工長度等語（見偵查卷第一四三頁背面）。再者，台灣省自來水股份有限公司七區管理處鳳山服務處亦申請在系爭台十七線二五六Ｋ二十公尺處開挖，期間自八十七年九月十五日起，長度為十五．五公尺；台灣電力股份有限公司鳳山區營業處申請在系爭台十七線二五二Ｋ三百公尺處開挖，期間自同年四月十三日起，挖掘長度為三十八、一公尺；中華電信股份有限公司亦申請在系爭路段二五六Ｋ處開挖二十公尺，期間自八十七年十月十九日起，有聲請書在卷可憑（見原審卷第二三五頁以下），參酌證人陸吉副於檢察官偵查中證稱：驗收是臨時指派等語（見偵查卷第六十八頁）。證人高全庚於原審證稱：是我們主管指派他（指被告乙○○）去驗收，他本身沒有在做驗收的工作，他的工作是從事工程測量、設計、監造等業務等語，並有被告乙○○任職單位檢送任職期間所從事之相關工作之資料在卷可憑（見原審卷第一九五頁、一三一頁），則以當時已鋪設之ＡＣ相去近六個月，且在車流量甚大○○○區○○○○○道路經輾壓後，前已回填夯實供車輛行使甚久部分，已與原有路面淪為相同之顏色，被告甲○○復基於公司經濟調度之考量，而未告知被告乙○○，致被告乙○○逕依甲○○所指尚留有挖掘過痕跡部分核對申請書所載，進行測量，當時復有其他單位在同一路段附近挖掘，再佐以被告乙○○先前並無此部分之經歷，能否謂被告乙○○確係知情，即非無疑。本件自難以被告乙○○於調查局南機組時曾供稱：當時曾發現尚有其他遭挖掘過並回填過之痕跡等語（見偵查卷第八頁），遽認被告乙○○知情；更何況被告乙○○於上開陳述後，亦稱：但我不知道是否為慈強公司所挖掘等語。
㈦證人 孫泰明 於檢察官偵查中證稱：「（問：鄭某有無向你請教如何計算費用？）
我有告訴他相關規定，是他自己計算」等語（見偵查卷第六十八頁）；其於原審法院審理時亦證稱：我跟他講一些相關規定，他自己算，我叫他照初申請的樁號依現場的寬度計算等語（見原審卷第一０六頁），如果被告乙○○熟悉驗收業務，何以在填載如此簡單之驗收記錄表時，仍須就教於同事？如其有意圖利他人，則在唯恐東窗事發而不欲人知之情況下，豈有再就教於同事之理。再者，扣案之驗收記錄表所載原核准面積及實挖面積均係三萬七千八百十四．四平方公尺，非但與核准面積之記載不符，實挖部分亦與如前述共計明挖三千二百九十一公尺，超挖二千四百九十一公尺之情形不符。且如依申請書所載八００公尺，則慈強公司尚須繳納鉅額之修護費，復將應補退修復費用欄刪除，而謂慈強公司無須繳納修復費用云云，豈非矛盾，如被告乙○○係蓄意在職務上所應製作之驗收記錄表為不實之登載，何至如此？益徵其所辯不熟悉驗收業務所致，顯非無據；因此，被告乙○○是否確有圖利之犯意，難謂已達於通常一般人均不致有懷疑而得確信為真實之程度。
㈧被告乙○○係於八十八年三月三十日以（八八）三工高字第八八０二八四八號函
通知工業局補繳超挖費用，有上開函文在卷可憑（見偵查卷第三十八頁以下）。且證人 陳堡宏 （即慈強公司職員）八十八年三月間中旬時，有一位工務段自稱鄭先生的人打電話過來，問我工程負責人是何人，說系爭工程有超挖，公司是否有竣工圖，當時我們有很多工程在運作，陳副總不在，後來我聯絡陳副總，告訴他工務段陳先生打電話過來要竣工圖，他告訴我竣工圖放置在他桌子上面，我就打電話給鄭先生，約定第二天早上就拿竣工圖給他，當時之鄭先生就是在場之乙○○等語（見本院上更㈡卷第八十九頁）。而調查局南機組係於八十八年四月二十三日始發函公路局第三區工程處要求檢送相關文件供參考（見最高法院九十三年台上字第七七八號卷第三十九頁）。再者，調查局南機組雖於八十八年三月二十九日對於中興工程顧問公司之朱小勛進行調查，有調查筆錄可憑（見他字卷第五頁）。且證人朱小勛於本院審理時亦證稱：之前就有接到電話通知等語；惟其亦證稱：訪談後並未向乙○○、工業局人員、甲○○等人提到訪談的事等語（見本院上更㈡卷第一四三頁以下），而其檢察官偵查中亦證稱：不認識乙○○等語（見偵查卷第一四二頁）。以證人朱小勛與被告乙○○、甲○○不相識下，證人朱小勛上開所證，應可採信，故被告乙○○辯稱：其係事後發現有人因路面漏水施工而詢問，得知係慈強公司之人，因而懷疑，經索取竣工圖發現超挖後，始命補繳，並非因獲知調查局南機組已派員調查，始命慈強公司補繳等語，即非不可採信。亦足以佐證被告乙○○於行為之初並無圖利慈強公司之犯意存在。
㈨被告乙○○既非明知慈強公司有超挖而故意於驗收記錄表內為不實之登載，自無
從論以刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。被告甲○○雖明知超挖而故為不告知，惟其並非公務員，則乙○○既不成立公務員登不實罪，被告甲○○自亦無與之共同觸犯公務員登載不實罪之餘地。再者，是否超挖既係被告乙○○所應會同驗收，並據實審核之事實，並非一經被告甲○○申報，被告乙○○即有義務予以登載於驗收記錄表，則縱被告甲○○明知超挖而故為不實之陳報，並於驗收記錄表內簽名確認，依最高法院七十三年台上字第一七一０號判例意旨，亦無從單獨對被告甲○○論以刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，附此敘明。
㈩如前所述，系爭污水管線工程係沿省道臺十七線、高雄市○○○路及工業局高雄
市臨海工業區施工，上開沿海三路係由高雄市政府工務局所管轄。而高雄市政府雖原則同意慈強公司開挖，但申請道路開挖時，市政府需保留該道路後段二十公尺，俟污水廠回饋方案定案後，再行同意開挖，有會議記錄在卷可憑（見原審卷第六十二頁）；而高雄市小港區公所係遲至八十八年七月五日始向高雄市政府工務局函請同意核發挖路許可（見原審卷第六十三頁），而被告乙○○等係於八十七年十一月二日即前往驗收；再者，慈強公司於八十七年十月二十日曾召開會議進行相關工程進度報告事宜，會中慈強公司總務陳堡宏亦陳稱：工業局回饋高雄市之回饋金還未定案，須定案後才能向工業局轉向高雄市政府申請二十五（應係二十之誤）公尺之路權許可，如此項未完備，可能工業局無法驗收，會造成公司資金壓力，是否能和本公司法律顧問研商暫緩補繳公路局之規費是否適法，否則先繳了不能驗收等語，有會議記錄在卷可憑，並經其於原審法院結證在卷（見原審卷第九十一頁、第一四三頁）；嗣慈強公司並以傳真方式傳真給陳君聖律師，陳君聖律師並於翌日覆稱：應補繳，至於補繳時期，鑑於高雄市政府尚保留二十五公尺路權及契約規定，應於工業局驗收時附具收據（繳費），基於公司資金調度，於不違法之情形下，似可於工業局准予驗收前再向公路局補繳等語（見原審卷九五頁），被告甲○○辯稱係因回饋金部分未確定，恐拖延無法驗收，造成公司資金調度壓力，而非蓄意不繳，圖利慈強公司等語，亦非無據。
綜上所述，並無確切之證據足以證明被告等二人有公訴人所指行使公務員登載不實文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，因不能證明被告等二人犯罪，依前揭刑事訴訟法之規定及最高法院之判例意旨，自應為被告等二人無罪之判決。
六、原審就被告乙○○部分認為犯罪不能證明，而為被告乙○○無罪之判決，經核與法並無不合。檢察官上訴意旨雖以慈強公司超挖二千餘公尺，依監工日報表所載，八十七年八月一日至八十七年十一月二日止，工程挖掘長度為一千零五十八、二公尺，距被告乙○○驗收時相隔僅三個月，路面挖掘痕跡應甚為明顯，被告乙○○等豈能委為不知等語，指摘原判決不當。惟如前所述，八十七年八月一日至八十七年十一月二日止，工程挖掘之長度係九百五十八點二公尺，且當時慈強公司係於挖掘三、五百公尺後即回填夯實，而林園工業區車輛流量非小，加以工業區之落塵等因素，已回填夯實部分與新開挖部分相去已近六個月，被告乙○○又係初次無驗收之經驗，未必能知悉，檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、原判決就被告甲○○被訴圖利罪部分認犯罪不能證明，固非無見；惟如前所述，被告甲○○亦不成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，乃原判決變更檢察官起訴法條論被告甲○○使公務員登載不實罪，並就被告甲○○被訴圖利罪部分不另為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官執前詞，認被告甲○○仍應成立圖利罪等語，雖屬無理由，惟原判決既此部分既有上開可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，並就被告甲○○被訴圖利及行使公務員登載不實文書罪部分為無罪之判決。
八、被告甲○○被訴於八十六年四月初某日，在慈強公司內指示其僱用不知情之某位公司職員偽造「使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書」部分，經原審判決無罪，檢察官上訴後，亦經本院前審判決無罪確定，故不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十三年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉博文中華民國九十三年四月三十日