臺灣新北地方法院92年度訴字第2138號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第2138號民事判決

裁判日期：民國93年04月30日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度訴字第二一三八號
原告鑫霖企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 蔡和霖
許永昌 律師複代理人 林晉宏 律師被告三得利營造工程有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人戊○○右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於中華民國九十三年四月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付乙○○即恆春工程行新台幣（下同）二百三十九萬一千五百六十元
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告受領之。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於民國九十年十一月二十九日將台北縣都市原住民綜合服務中心新建工
程（下稱系爭工程）交由乙○○即恆春工程行承攬，總承攬報酬為三千零九十九萬七千四百九十九元。乙○○即恆春工程行嗣於九十年十二月十日再將系爭工程中鋁窗及鋁帷幕等工程交由原告承攬，工程報酬為六百二十萬元，今原告業已完工，惟乙○○即恆春工程行迄今尚有工程款二百三十九萬一千五百六十元仍未給付。而被告則尚有工程款三百八十二萬四千八百十四元仍未給付與乙○○即恆春工程行。因乙○○即恆春工程行迄怠於行使其對於被告之權利，原告自得依民法第二百四十二條之規定，代位提起本件訴訟。㈡被告固提出所載金額同為三十一萬九千五百十六元，而於備註欄載有「原住
民」之發票，及於科目欄載有「原住民工程尾款結清」之請款單，辯稱系爭工程尾款三十一萬九千五百十六元已與乙○○即恆春工程行結清，然前揭發票及請款單上之註記均係被告所自行加註，其真實性原非無疑。實則，前揭發票及請款單係乙○○即恆春工程行向被告借款時所簽發之證明文件，被告以此辯稱已與乙○○即恆春工程行完成系爭工程之結算，是乙○○即恆春工程行即對被告已無債權存在云云，與事實顯有未合，並無可採。又被告既辯稱其係於九十三年七月二十八日始與恆春工程行即乙○○結算系爭工程之尾款，並據此給付恆春工程行即乙○○三十一萬九千五百十六元，然被告竟於台灣板橋地方法院九十二年度執全字第二六三號，債權人為原告，債務人為乙○○即恆春工程行之強制執行事件中，於九十二年二月十二日即以其對乙○○即恆春工程行並無債務存在為由，向法院聲明異議，益足徵被告之抗辯自相矛盾，殊無可採。
三、證據：提出工程合約書二件、統一發票二紙、支票四紙、退票理由單二紙、工程發包明細、存證信函、點工工卡、廠商計價單、工程請款明細、工程估驗請-單、本院民事執行處通知、聲明異議狀各一件（均影本）及公司變更登記表正本二件為證，並聲請訊問證人乙○○及甲○○。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：乙○○即恆春工程行承攬系爭工程後，因財務狀況欠佳，遲未能繼續施作，被告業依工程合約第二十二條之約定於九十二年三月三十日終止系爭工程合約，並於九十二年七月二十八日與乙○○即恆春工程行完成結算，且支付系爭工程尾款三十一萬九千五百十六元與乙○○即恆春工程行，是乙○○即恆春工程行對被告已無任何債權可資主張。原告遽行起訴代位乙○○即恆春工程行向被告主張權利，於法顯有未合。又被告係因認為乙○○即恆春工程行就系爭工程所剩餘未結之尾款與乙○○即恆春工程行因未進場繼續施作所應處罰之違約金相抵，已所剩無幾，故於前揭強制執行事件中，始以其對乙○○即恆春工程行並無債務存在為由，向法院聲明異議，被告之抗辯並無矛盾可言。
三、證據：提出工程合約書、三得利營造工程有限公司解除契約函、存證信函、付款簽收簿節本、工程結算總表、統一發票各一件、掛號郵件回執二件（均影本），請款單一紙及廠商計價單二紙（均正本）為證，並聲請訊問證人 林琇文 、 李中成 及 顧正明 。
理由
一、原告於訴狀繕本送達後，將其應受判決事項之聲明，由「被告應給付乙○○即恆春工程行三百八十二萬四千八百十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告受領之。」，變更為「被告應給付乙○○即恆春工程行二百三十九萬一千五百六十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告受領之。」，係屬應受判決事項聲明之減縮，核與事民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定尚無不合，合先敘明。
一、原告主張：被告於九十年十一月二十九日將系爭台北縣都市原住民綜合服務中心新建工程交由訴外人乙○○即恆春工程行承攬，總承攬報酬為三千零九十九萬七千四百九十九元。乙○○即恆春工程行嗣於九十年十二月十日再將系爭工程中鋁窗及鋁帷幕等工程交由原告承攬，工程報酬為六百二十萬元，今原告業已完工，惟乙○○即恆春工程行迄今尚有工程款二百三十九萬一千五百六十元仍未給付予原告，被告亦尚有工程款三百八十二萬四千八百十四元仍未給付予乙○○即恆春工程行。因乙○○即恆春工程行迄怠於行使其對於被告之權利，爰依法代位乙○○即恆春工程行提起本件訴訟等語。
二、被告則以：乙○○即恆春工程行承攬系爭工程後，因財務狀況欠佳，遲未能依約進場施作，被告業依工程合約第二十二條之約定於九十二年三月三十日終止系爭工程合約，並於九十二年七月二十八日與乙○○即恆春工程行完成結算，且支付系爭工程尾款三十一萬九千五百十六元與乙○○，是乙○○即恆春工程行對被告已無任何債權可資主張。原告遽行起訴代位乙○○即恆春工程行向被告主張權利，於法顯有未合等語置辯。
三、查原告主張被告於九十年十一月二十九日將系爭工程交由乙○○即恆春工程行承攬，總承攬報酬為三千零九十九萬七千四百九十九元。乙○○即恆春工程行嗣於九十年十二月十日再將系爭工程中鋁窗及鋁帷幕等工程交由原告承攬，工程報酬為六百二十萬元，嗣因系爭工程經變更設計，故自九十一年七月二日起暫停施工，嗣經被告通知復工，但乙○○即恆春工程行因故未能繼續完成系爭工程。並被告於九十二年七月二十八日確有交付面額為三十一萬九千五百十六元之支票一紙與乙○○等情，業據其提出工程合約書之影本二份為證，核與證人乙○○、甲○○之證述相符，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、經本院依民事訴訟法第二百七十一條之一準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就該協議簡化後之爭點為言詞辯論，依同法第二百七十條之一第三項之規定，本院僅須就兩造協議簡化之爭點為審究。兩造於本院九十三年三月二十六日言詞辯論期日協議簡化之爭點為：
㈠原告對恆春工程行是否尚有工程款債權二百三十九萬一千五百六十元？㈡恆春工程行對被告是否尚有工程款債權三百八十二萬四千八百一十四元？即被
告抗辯解除系爭承攬契約並經結算而付與恆春工程行尾款三十一萬九千五百一十六元是否有理由？
五、關於「原告對恆春工程行是否尚有工程款債權二百三十九萬一千五百六十元？」爭點部分：
按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。最高法院十八年上字第二八五五號判例意旨可資參照。查原告主張其對於乙○○即恆春工程行就系爭工程尚有工程款二百三十九萬一千五百六十元尚未支領乙節，業據提出工程請款明細、工程估驗請款單、支票及退票理由單為證，被告就上開書證之形式真正並不爭執，復核與證人乙○○證述「（問；你還欠原告多少錢？）恆春工程行有開票給原告，我欠他一百六十五萬，有開票。」、「除了一百六十五萬外，是否還有我還要回去確認。」等詞、證人甲○○證稱：「我是恆春工程行的合夥人。恆春工程行大概欠原告鑫霖企業有限公司二百多萬，是積欠原住民工程的。」等語（參見本院九十三年三月二十六日言詞辯論筆錄，第七頁）大致相符。則被告空言爭執，依上開判例意旨，自難認已盡舉證責任，自不足採取。
六、關於「乙○○即恆春工程行對被告是否尚有工程款債權三百八十二萬四千八百十四元？即被告抗辯解除系爭承攬契約並經結算而付與恆春工程行尾款三十一萬九千五百一十六元，是否有理由？」爭點部分：
㈠查乙○○即恆春工程行承作系爭工程後，因該工程設計變更，被告於九十一年
六月間通知停工，因停工期間無法計價領款，乙○○因而發生財務危機周轉不靈，乃徵詢被告是否合意終止合約，並結算工程款，因未獲被告承諾，乙○○即於九十一年十一月八日以基隆一支局第一八一號存證信函通知被告依合約第二十二條之約定解除契約，並請求被告於函到三日內辦理結清解約事宜。嗣被告於九十一年十一月十四日以三重郵局第五九三八號存證信函覆以催告恆春工程行進場施作，並於九十二年三月三十日函知乙○○解除系爭工程合約之事實，業經證人乙○○到場證述「系爭工程在九十一年六月停工，原因我不是很清楚，是依被告三得利營造工程有限公司的指示來停工。當時因為海巡署的工程也開始了，所以我們只留壹個工人與工程師在系爭工程。後來系爭工程停了九個月，停工後陸陸續續按照指示有作。但是停工就沒有辦法計價導致我有財務危機，所以沒有辦法與他們繼續合作下去。我們就發存證信函給他看看是不是可以解除契約，他沒有回函，當初被告有口頭承諾工程款如何結算的事，將近十次的協調可是被告都沒有履行。」等詞、證人甲○○證述「九十一年七月份停工後就無法施工，但是我們已經施作的部分因為停工無法計價，好幾個月都無法復工，恆春工程行就陷於週轉不靈，停工的原因我不清楚。後來被告三得利營造工程有限公司有沒有通知復工，我就不清楚了。我有去找被告三得利營造工程有限公司談解決方法，他說等復工後完成剩餘的部分。後來因為小包不願意承包了，所以我們就沒有辦法做了。」等語、證人李中成證述「有停工，停工多久我不太清楚。是因為變更設計的關係。停工期間主要項目沒有施作，帷幕工程、電梯牆、地磚、排水溝都停工了，這些是後來復工以後才作現場只做一些清潔與維持的工作。」等詞在卷可憑（本院九十三年三月二十六日言詞辯論筆錄），並有信函之影本二紙、回執之影本一紙在卷可憑，且為兩造所不爭執。嗣被告就恆春工程行是否繼續施作系爭工程或解約結清工程款，由顧正明與乙○○等人先進行磋商，再由李中成備妥恆春工程行已具領及未具領工程款明細，並結算餘額，與乙○○、甲○○進行確認，乙○○、甲○○係同意解除契約並結清工程款，李中成即據以製作計價單，交公司會計部分處理等情，亦據證人顧正明證述「在九十二年三、四月的時候是由我先去跟恆春工程行討論，因為恆春工程行在外面已經跳票做不下去了，所以就有跟他們討論工程如果要繼續作還要多少經費，同時也確認他已施作未施作的項目及金額。在七月二十八日那天之前我們就這個問題已經討論過很多次了，在我跟他們討論的過程有結論，他們對於已施作、未施作的項目金額以及已領的款項都有作成確認。他們當時是沒有能力完成這個工程，所以後來他們同意結清工程款，不再繼續施作。有了這個結論以後我就把後續處理交給李先生了，在討論的時候李先生也有參與。」等詞、證人李中成證述「九十二年七月二十八日協商的時候我有在場，在場的有我、證人吳、證人張及證人顧先生。我們當天是為了恆春工程行執行到一半的時候沒有執行，我們為了要繼續推動，就確認他們是不是要繼續施作或解約結清工程款。之前我們已經備妥他們已領與未領工程款的明細表，也有結算餘額，餘額大概是三十幾萬元。我是把現場他有施作的項目、金額、已領未領得工程款作確認標示。所以就是有確認尾款。他們當場有表示要解約結清工程款，而且他對於我所計算出來的工程尾款三十幾萬元也沒有意見，所以我才填計價單。我把計價單寫好後就交由會計部門處理」等語在卷可憑（本院九十三年三月二十六日言詞辯論筆錄）。而乙○○、甲○○於九十二年七月二十八日亦依結算結果向被告具領工程尾款三十一萬九千五百十六元乙節，並有請款單及付款簽收簿之影本一紙在卷可稽。則兩造之系爭工程合約，至遲應於九十二年七月二十八日合意解除而消滅，恆春工程行對被告之工程款債權，經乙○○、甲○○於同日具領尾款三十一萬九千五百十六元後不復存在。
是被告抗辯：恆春工程行對其已無任何債權存在，即堪採信。
㈡又查，原告主張前揭被告所交付與恆春工程行之三十一萬九千五百十六元，係
乙○○等人向被告借貸以供週轉之消費借貸款云云，固據證人乙○○證述「因為系爭工程久未復工無法請款，下包也在催款，我們也要繳稅金，我就跟被告要他先撥一點錢給我週轉。我還有問他發票的名稱要如何填寫，被告就說寫雜項工程，我不知道為何會有工程尾款結清的字眼」等語、證人甲○○到場證述「（提示被證三問：簽名是否你簽的？）是我簽的，我跟證人張去被告公司要借錢來繳稅金及一些下游包商的工程款。」等語，惟乙○○、甲○○均為恆春工程行之合夥人，就此部分之事實，顯有直接之利害關係，其所為之證述難免有偏頗之虞，已難遽為原告上開主張為真實之認定。況且，參以卷附乙○○、甲○○等人於九十二年七月二十八日向被告具領上開三十一萬九千五百十六元之請款單上，於科目欄有註記「原住民工程尾款結清＄319,516」，另付款簽收簿上亦有註記「原住民」等情，為原告及證人乙○○、甲○○所不爭執，而乙○○等人於收受上開尾款後，有以恆春工程有限公司之名義開立同額統一發票交付被告公司持以申報稅捐，此亦據被告提出統一發票之影本一紙在卷可憑，衡情該筆款項如係借款，乙○○等人自無再開立統一發票交付被告報稅之理。則該三十一萬九千五百十六元之款項，顯非乙○○等人向被告之借款，應可認定。原告雖再抗辯：上開請款單及簽收簿上之記載，均係被告所自行加註云云，惟被告係依顧正明、李中成與乙○○、甲○○等人協商之結果，開立請款單交由乙○○、甲○○簽名，在乙○○、甲○○簽名之際，請款單上科目欄關於「原住民工程尾款結清＄319,516」之記載已填載完成乙節，亦據證人即被告公司會計林琇文證述「當天吳先生他們有到我們公司跟老闆談過，老闆跟我說就是把工程尾款開出來，所以我才在科目欄註記工程尾款結清。尾款金額也是老闆告訴我的，結算當場我沒有參與，所以我不清楚是否為借款，他們談的過程我沒有參與，只是照老闆的指示開請款單。請款單是我拿給甲○○簽收的，拿給他的時候都記載完成了，我們公司一般都沒有特別講是否為工程尾款。恆春工程行無法開立工程發票，所以我們才請他開立雜項工程。」等語在卷可憑（本院九十三年三月二十六日言詞辯論筆錄），乙○○及甲○○既於被告公司以電腦列印，並於科目欄載有「原住民工程尾款結清」之請款單上簽名及蓋章，衡情自應已詳予核對確認，且若渠等就前揭註記有所疑義亦應當場提出，俾確認雙方之權利義務關係，渠等當場既兌提出異議並簽名具領，自已確認該款項即係系爭工程之尾款無訛。證人乙○○嗣後再諉稱：「我不知道為何會有工程尾款結清的字眼」，證人甲○○亦和稱：「簽名的時候我只對金額，其他的我都沒管。」云云，均難資為其有利之認定。此外，原告就乙○○等人所具領之三十一萬九千五百十六元，係向被告公司之借款，非系爭工程之尾款之主張，並未再舉證以為證明，自難採信。
㈢原告雖另以：被告於其所抗辯之結算日期前，即遽於本院九十二年度民執全洪
字第二六三強制執行事件中，以其對恆春工程行並無債務存在為由，向法院聲明異議，前後陳述有所出入，足徵被告辯稱已與恆春工程行完成系爭工程之結算，恆春工程行對被告已無債權存在云云，與事實顯有未合，並無可採云云。查原告主張：被告在本院九十二年度民執全洪字第二六三號強制執行程序中，曾以其對恆春工程行已無任何債權債務關係為由，於九十二年二月十二日具狀向本院聲明異議乙節，固據提出本院民事執行處通知及民事陳報暨聲明異議函之影本各一份為證。惟被告係因恆春工程行承作系爭工程後，經其通知停工後無力復工，被告於九十一年十一月十四日以三重郵局第五九三八號存證信函覆以催告恆春工程行進場施作，惟恆春工程行並未進場施作，被告主觀認系爭工程合約早已得解除，且再加計逾期罰款，恆春工程行之債權已無結餘，乃具狀向本院民事執行處聲明異議等情，亦據被告陳明，與事理亦無不合，況本件兩造之爭執點係在於「第三人恆春工程行即乙○○與被告是否已就系爭工程尾款進行結算」，而被告亦已舉證證明確已與恆春工程行就系爭工程尾款進行結算，則原告再執被告於結算系爭工程尾款前所為之單方意見陳述，指摘被告所言不實，亦於本件訴訟之結果不生任何之影響。
綜上，系爭工程合約至遲應於九十二年七月二十八日因兩造合意解除而消滅，經結算結果，恆春工程行對被告尚有三十一萬九千五百十六元之工程款債權，被告並已如數給付，則其抗辯恆春工程行對其已無任何債權存在，即堪採信。原告主張恆春工程行對被告尚有系爭工程款債權三百八十二萬四千八百十四元，並無所據，自非可採。
七、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第二百四十二條定有明文。代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權可言。恆春工程行對被告既已無任何工程款存在，有如前述，從而，原告基於其對恆春工程行之工程款債權，代位請求被告給付，即無理由，應予駁回。
八、原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所附依，爰併予駁回之。被告免為假執行宣告之聲請，亦無宣告之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年四月三十日
臺灣板橋地方法院民三庭
法官陳麗玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年四月三十日
書記官顧嘉文