裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(一)字第355號刑事判決
裁判日期：民國92年08月19日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第三五五號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳君聖被告乙○○選任辯護人 姜宜君
邱佩芳 右上訴人等因被告貪污案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二二四二號中華民國九十一年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二二六五九號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○使公務員登載不實公文書部分及乙○○部分均撤銷。
甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知為違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。
乙○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知為違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。
事實
一、甲○○係 慈強 營造股份有限公司（下稱慈強公司）副總經理及該公司實際經營負責人（該公司掛名負責人為甲○○之弟 陳宗仁 ）。緣慈強公司於民國（下同）八十五年十二月二十七日，以新台幣（下同）四億三千五百八十八萬八千元，向經濟部工業局（下稱工業局），標得「高雄縣林園工業區至高雄市臨海工業區新設污水聯絡管線工程」（下稱污水管線工程），雙方於八十六年二月五日簽約。該工程係採統包責任，施工方式不拘，由慈強公司自行選任明挖法或推進法施工。
依雙方合約第六條約定，慈強公司須於簽約日起一百八十日內，完成工地現況調查及地質調查、使用土地之協調、依照施工說明書規定擬具施工計劃書送審、提出道路開挖申請書，並經主管機關原則同意、工程保險等事項，否則依雙方合約第十三條、第二十二條之約定，慈強公司即需負逾期賠償責任或由工業局依約定解除契約。甲○○於簽約後，即於八十六年四月初，發函請工業局轉向臺灣省公路局第三區工程處高雄工務段（下稱高雄工務段）申請核發挖掘省道台十七線二五二Ｋ－二五七Ｋ四００路段內之八百公尺之許可證。慈強公司於獲得許可證之後即進行施工。嗣因無法在上開路段旁計劃道路內施工，遂於省道台十七線二五二Ｋ－二五七Ｋ四００路段，採明挖法施工，共挖掘三千二百九十一公尺（超挖二千四百九十一公尺）。八十七年十月間，慈強公司完成該路段污水管線舖設及回填工程，乃報請高雄工務段驗收接管。乙○○係高雄工務段之助理工程員，負責段內道路開挖、加封之預算編列及驗收業務，並由高雄工務段指派負責上開道路挖掘工程之會驗工作，為依據法令從事公務之人員。依高雄工務段之作業規定，乙○○被指派之後，需自行調閱本件工程案卷及資料，以瞭解工程狀況，藉以辦理驗收。甲○○為免慈強公司再補繳高額之道路修復費用，增加公司之負擔，乃基於圖得免再補繳道路修復費用不法利益之犯意，明知慈強公司在該處採用明挖法施工之長度為三千二百九十一公尺，超挖二千四百九十一公尺，依規定超挖部分需再補繳道路修復費用，乃於八十七年十一月二日，搭載乙○○至工程所在地進行驗收時，僅至靠近高雄縣林園鄉頂厝村附近驗收，乙○○明知驗收工程需事先瞭解工程之狀況，並攜帶使用公路用地（挖掘道路修建地下管線工程）完工會同驗收記錄表（下稱完工會同驗收記錄表），以便測量挖掘面積，將之登載於記錄表上，並作為申請人即慈強公司是否尚需再補繳道路修復費用之依據，且甲○○已搭載其至工地巡視一趟，其明知該工程現場之範圍，除甲○○所指之頂庴村工地附近外，其他部分尚有慈強公司於施工中開挖及回填之痕跡，係慈強公司所超挖，依規定應一併列入計算挖掘面積，以計算慈強公司是否需再補繳道路修復費用，竟與甲○○共同基於圖慈強公司免再補繳道路修復費用之不法利益之犯意聯絡，由甲○○在現場指出頂庴村附近之路段即為慈強公司原申請之開挖之八百公尺路段，乙○○則亦予以配合，僅以測距輪丈量甲○○所指之完工路段與申請書所載之八百公尺相符後，二人即返回。甲○○在返回之後，即至高雄工務段，向 高全庚 索取前述之空白完工會同驗收記錄表一張，於同年十一月七日，攜至高雄工務段交與乙○○。乙○○明知交通部依公路法第七十九條規定授權訂定之「公路用地使用規則」第九條、第十一條規定，道路修復費用應按挖掘之實際數量結算，竟為圖慈強公司之不法利益，於完工會同驗收記錄表之修復費核算欄之「應補退修復費金額」欄刪除，二人並在記錄表簽名確認。乙○○即於八十七年十一月六日，檢同前開「完工會同驗收記錄表」，發函工業局表明慈強公司挖掘路段經會同勘驗後同意驗收接管，使慈強公司免再補繳超挖二千四百九十一公尺之道路修復費用計一千三百六十萬九千四百四十元，而對於其主管之驗收業務，直接圖利慈強公司。嗣經不詳姓名人向調查單位檢舉後，調查單位向高雄工務段、工業局調卷，乙○○得悉後，即再度前往測量，確定慈強公司超挖二千四百九十一公尺，應再補繳道路修復費用一千九百四十二萬八千二百八十八元（嗣經扣除慈強公司支出之刨除費用五百八十一萬八千八百四十八元，實際應補繳數額為一千三百六十萬九千四百四十元），而於八十八年三月卅日，擬具公文交與工業局轉請慈強公司補償，慈強公司始再補繳一千三百六十萬九千四百四十元。
二、案由法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有罪部分
（一）慈強公司就污水管線工程採明挖法施工，在台十七線252K-257K400共長五千四百公尺間申請明挖之長度為八百公尺，此有申請書在卷可按（偵查卷第二十九頁），在完工之後，經統計共長三二九一公尺，已超挖二千四百九十一公尺，此經被告甲○○供明，核與證人即中興顧問工程公司派在該工地之監工 朱小勛 於調查及偵查中所供相符，可認定本工程最後採用明挖法施工之長度為三二九一公尺。而被告甲○○經營之慈強公司於施工前，向高雄工務段繳交之挖掘路面修復費用八百公尺為七百六十四萬四千六百三十二元，業據證人即高雄工務段受理申請之承辦人高全庚證實，並有繳款通知函附卷可稽（偵查卷第三三、三四頁）。據此可知，被告甲○○在工程完工之後，確知慈強公司尚應補繳龐大之道路修復費用（事後補繳一千三百六十萬九千四百四十元）。然被告甲○○在陪同被告乙○○至現場會勘驗收時，僅陪同測量所指定之八百公尺部分，此為被告乙○○所供明（偵查卷第八頁反面）。被告甲○○自承於八十七年十月二十日慈強公司開會時，曾將超挖之事提出報告，並有卷附之該公司備忘錄影本足憑（原審卷第九五頁）。是被告甲○○意圖使慈強公司免補繳超挖部分之道路修復費用，已甚明確。
（二）證人即高雄工務段段長 陸吉 副及證人高全庚於偵查中均證稱：被指派負責工程驗收之人員，依規定應在驗收之前自行調卷瞭解工程內容等語，而被告乙○○就此並不否認，且供稱驗收之前，並未前往調卷瞭解工程內容，只憑一份前述之挖掘路面申請書，攜帶測距輪，即與被告甲○○前往驗收等語，則衡以常情，被告乙○○既係工程驗收人員，而本件之工程金額高達四億多元，施工之長度（含慈強公司挖掘不實公路局維修之省道旁計劃道路）有八公里多，被告應知慈強公司在公路局所屬之省道上挖掘之長度絕對超過該公司所申請之八百公尺。況被告甲○○於偵查中供稱：有載乙○○至工地現場繞行一趟，乙○○在頂庴附近下車以測距輪測量等語，被告乙○○於偵查中就此不否認，並另於調查單位調查時供稱：（問：你至現場勘查時，除該八百公尺之外，是否尚有其他挖掘過並回填之痕跡﹖）有的，我當時確曾發現尚有其他遭挖掘過並回填之痕跡：：：等語，則被告甲○○既在驗收之時，帶同被告乙○○至現場繞行一趟，且被告乙○○又發現有挖掘並回填之痕跡，此有八十六年五月十三日高雄工務段申請挖掘路面審核表在卷足參，乙○○未能參考前述之審核表並詳細驗收，致慈強公司當時未再補繳修復路面之費用，其無圖利慈強公司之意，顯難令人置信。
（三）前述之完工會同驗收記錄表係被告甲○○在與乙○○於八十七年十一月二日前往驗收之後，甲○○方前往高雄工務段向高全庚索取，之後，再於八十七年十一月七日持交乙○○填寫內容，業經被告甲○○、乙○○於偵查中供明，乙○○於調查單位調查時供稱：與甲○○會驗丈量結果，該公司挖掘之長度為八百公尺，寬度為二點七公尺，與申請書相符等語，核與其前揭在調查單位所供：在現場有發現其他遭挖掘並回填之痕跡，已有不符。其既認慈強公司挖掘之長度與申請書之長度相符，又發現現場有其他遭挖掘並回填之痕跡，本應以實際之挖掘長度與面積核算慈強究應補繳多少修復路面之費用，卻將完工會同驗收記錄表上應補退修復費金額欄劃掉（即表示不用補繳修復費用），此有完工會同驗收記錄表在卷可按（偵查卷第三六頁），顯見被告乙○○有圖利慈強公司免補繳超挖之道路修復費用之犯意。
（四）被告乙○○辯稱：完工會同驗收記錄表上所載挖掘面積三七、八一四點四平方公尺，係照抄原核准欄內之數字，以我計算的面積，會比他們原來的多補繳二到三倍，所我沒有圖利的意圖云云（偵查卷第七頁、上訴卷第一一二頁）。被告乙○○在完工會同驗收記錄表所載之「三七、八一四點四平方公尺」，係依慈強公司所申請挖掘管線之全部長度即二五二Ｋ至二五七Ｋ四００公尺計算之面積，依此計算道路修復費用，固應繳納更多之金額，被告乙○○辯稱係其誤算，應堪採信。但被告乙○○明知慈強公司除甲○○指定其測量之部分外，尚有超挖之部分，自應將超挖部分計算應補繳之修復費用，乃竟將應補修復費用金額欄劃去，表示不用補繳，其圖利慈強公司已甚明確，不能以其誤載挖掘面積，而謂無圖利慈強公司之故意。
（五）被告乙○○又辯稱：伊去現場測量勘驗時，上開路段亦有其他單位申請開挖，伊誤為是其他單位挖的云云。惟被告乙○○於調查中供稱「八十八年二月間，貴組（即法務部調查局南部地區機動組）發函向本工務段調閱慈強營造申請開挖上述台十七線路段資料後，我隨即前往現場勘查，發現慈強營造公司確有超挖之情事，並確定其超挖長度為二四九一公尺，我遂於八十八年三月卅日以申請與挖掘長度不符為由，發函經濟部工業局請其補繳路面修復費用一九、四二
八、二八八元，後經申請單位來函要求扣除路面刨除費用，始再變更補繳費用
一三、六０九、四四０元」等語（偵查卷第七頁反面、第八頁）。被告乙○○於發覺調查單位調取資料時，再前往現場勘查，即能發現慈強公司有超挖之長度，為何於會同驗收時未能發現，顯見其於當初會同驗收時已知有超挖情事，而為圖利慈強公司，故未據實核算補繳道路修復費用，灼然可見。被告乙○○所辯「誤為其他單位挖的」、「當時我是有發現八百公尺之外，有一小部分有挖過的痕跡，但我問甲○○是不是他們挖的，他說不是他們挖的」（甲○○亦附和其說），云云，均非真實可採。被告乙○○又辯稱：「八十八年三月間某日，途經上開超挖路段，發現有漏水，工人在施工，伊詢問下，始知慈強公司超挖，即向慈強公司索取竣工圖計算超挖長度，並即向處長 陸吉副 報告，旋於八十八年三月三十日簽准函經濟部工業區轉請慈強公司補繳超挖之修復費用，伊無圖利之意云云，固據慈強公司 陳堡宏 及處長陸吉副證實（上訴卷第八六、八七頁），並有高雄工務段八十八年三月卅日（八八）三工高字第八八０二八四八號函影本可按（偵查卷第三八、三九頁）。惟查，本件弊案，係法務部調查局接獲檢舉，由該局南部地區工作組於八十八年三月廿九日在中興工程顧問公司訊問該公司派駐工地負責監造本件工程之朱小勛，此有調查筆錄足憑（他字卷第五頁）。是被告乙○○係在獲悉本件工程已在調查單位調查中，始簽准發函工業局轉請慈強公司補繳，以圖掩飾其圖利犯行甚明，其事後之通知補繳，不能謂當初驗收時無圖利慈強公司之犯行。
（六）按公路法第七十九條規定關於公路用地之使用，授權主管機關之交通部定之。依交通部訂定之「公路用地使用規則」第九條及第十一條規定「因使用公路，致使公路設施損毀或肇致災害時，其修復賠償應由使用人負責」，「使用公路用地辦理工程完竣後，應將公路設施損壞部分，按原有標準妥予修護，並函請公路主管機關查驗，如係損壞路面者，應先經公路主管機關之許可，並由公路主管機關代為修復，所需費用由使用人按申請數量預繳，完工後按公路路面統一修復單價及實際數量結算」。慈強公司經由工業局向高雄工務段申請瀝青混凝土路面明挖長八百公尺、寬二．七公尺，因而預繳費用七百六十四萬四千六百三十二元，已如上述。被告乙○○於八十七年十一月二日會同被告甲○○至現場測量驗收後，於同年十一月七日在高雄工務段填寫「完工會同驗收記錄表」，此為被告二人所供承。該「完工會同驗收記錄表」，除記載使用公路埋設管線路段起訖樁號（即台十七號線省道自二五二Ｋ起至二五七Ｋ十四００公尺訖），及已繳修復費金額七、六四四、六三二元外，並將「修復費核算」欄之「應補退修復費金額」劃去（即表示不用補繳修復費用）。被告乙○○旋於八十七年十一月廿六日以三工高字第八七一一九二六號函經濟部工業局，表明「會同勘驗後，同意驗收接管」，並附上述「完工會同驗收記錄表一份」，此為被告乙○○所是認，並有該函稿附卷可稽（偵查卷第三七頁）。由該函及附件所載，係表示高雄工務段已同意接管慈強公司使用公路埋設管線之路段，除已繳之修復費七、六四四、六三二元外，無需補繳道路修復費用甚明。被告乙○○係於「完工後」會同測量驗收後，發函工業局表示已驗收接管，無需補繳道路修復費用，慈強公司即已取得超挖部分無需補繳道路修復費用之不法利益。至慈強公司事後之補繳修復費用，係因調查單位之調查，被告乙○○所為之補救掩飾措施，並非高雄工務段另有測量驗收之結算。高雄工務段九十二年一月十六日九二三工高字第０九二００００四０一號函所載「省道十七號線二五二Ｋ十一五一－二五七Ｋ十四六八挖掘路面整修工程」於八十八年三月五日辦理結算，八十八年四月六日驗收合格等情，據證人即該工務段段長 游添福 所證，該函所指係屬「整個道路挖掘以後修復之工程」（本院九十二年七月三日訊問筆錄），亦即廠商挖掘路面完工，經高雄工務段驗收接管後，再行整修之工程之驗收結算，並非慈強公司挖掘路面完工後之驗收結算。被告甲○○所辯「乙○○在三月廿八日擬稿（應為三月卅日），三月卅日發函通知補繳，四月六日才驗收，是合乎公路使用規則的規定」云云，自無足採。
（七）被告甲○○又辯稱：慈強公司及伊自始即有超挖即依法繳納修復費之意，而所以未於公路局（高雄工務段）來函前主動繳納超挖部分之修復費，乃係考量高雄市政府仍保留二十公尺之挖掘許可，因涉及工業區之回饋金問題，非慈強公司可解決，而欲於高雄市政府許可挖掘及驗收時再主動繳納，伊並無圖利慈強公司之犯意等情，並提出高雄市○○道路挖掘許可證、八十八年七月十八日工業局高雄臨海林園大發工業區聯合污水處理廠有關林園工業區至臨海工業區新設污水聯絡管線工程改善計劃說明會議紀錄等影本以實其說（原審卷第六一、
六二、六四頁）。惟高雄市政府核發許可挖掘之路段，係在高雄市○○區○○里○○○路段之二十公尺，與本案挖掘之「省道十七號線二五二Ｋ至二五七Ｋ十四００公尺」，並不相同，此有高雄市小港區公所八十八年七月五日捌捌高市小區民字第０九八二二號函及高雄市○○○○○道路挖掘許可證等影本在卷足憑（原審卷第六三、六四頁）。是被告甲○○此部分辯解，不足為其有利之認定。
（八）按「公路用地使用規則」係交通部依公路法第七十九條之授權所訂定發布之命令，被告乙○○、甲○○均明知上開規則之規定，而故意違背，自屬明知違背法令之行為。被告甲○○之辯護意旨雖指稱：公路法第七十九條僅就公路用地之使用、公路修建養護、專用公路、公路經營業、汽車及電車運輸業」之管理事項，授權交通部定之，並不及於繳納修復費用部分，是該部分似超越母法授權範圍等情，但「公路用地之使用」，本於使用者付費之原則，使用公路用地者之修復費，自應包括於「公路用地之使用」之範疇內，上開所指，非無誤解之嫌。
（九）綜上所敍，本案事證已臻明確，被告等所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，犯行均堪認定。
（十）查被告乙○○高雄工務段之助理工程員，負責段內道路開挖、加封之預算編列及驗收業務，為被告乙○○所供明，為依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知為違背法令，而直接圖利慈強公司之不法利益，因而獲得利益，核其所為，係犯現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。被告甲○○雖無該條例第二條之公務員身分，但與該條例第二條身分之人共同犯該條例之罪，依該條例第三條規定，仍應與被告乙○○同負圖利罪刑責。被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等行為後，貪污治罪條例第六條於九十年十一月七日修正公布施行，修正後該條例第六條第一項第四款之犯罪構成要件，增加「明知為違背法令」及「因而獲得利益」等，比較結果，以修正後之現行法有利於被告，故應適用現行法為裁判。
（）原審論處，被告甲○○使公務員登載不實公文書罪，就被告乙○○部分則為無
罪之諭知，均有未洽。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告等圖利私人不法利益、危害國家公眾之財政，圖利數額不少，及慈強公司已將不法利益全數繳交，有高雄工務段函影本可憑（偵查卷第四十一頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法宣告褫奪公權之年數。
二、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○於八十七年十一月二日，至上開挖掘路段會
同驗收時，明知慈強公司採明挖法施工之長度為三千二百九十一公尺，乃共同基於使慈強公司免再繳道路修復費用之犯意，由甲○○指出慈強公司原申請開挖之八百公尺路段，乙○○亦予以配合，返回後，由乙○○在甲○○交付之「完工會同驗收記錄表」挖掘路面面積欄內記載不實之挖掘面積三七、八一四點四平方公尺，並將慈強公司應再補繳道路修復費用之修復費核算欄內應補退修費金額欄刪除，二人並在記錄表上簽名確認，再由乙○○繳回工務段，並於八十七年十一月六日發文工業局同意驗收接管，使慈強公司免再補繳道路修復費用一千九百四十二萬八千二百八十二元，足生損害於高雄工務段對道路修復費之徵收；因認被告二人共犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使偽造公文書罪等情。
㈡按刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪，以有故意登載不實事項於職務
上所掌之公文書為構成要件。被告乙○○坦承於「完工會同驗收記錄表」上挖掘面積欄記載「三七、八一四點四平方公尺」，而辯稱：伊係誤抄原核准欄內之數字等語。經查，挖掘面積如為「三七、八一四點四平方公尺」，已超過慈強公司實際挖掘之長度「三千二百九十一公尺」，慈強公司將因此多繳道路修復費用，自非被告乙○○及甲○○圖利慈強公司之本意，被告乙○○所辯係出於誤載，應堪採信。是被告就此部分並無登載不實事項之故意，該罪又無處罰過失犯，此部分行為尚不能令負刑責。又被告乙○○係將「完工會同驗收記錄表」上之「應補退修復費用金額」欄刪除，並未予以登載任何不實事項，與該罪以「登載不實事項」之構成要件有間，是該「完工會同驗收記錄表」並非登載不實之公文書，被告乙○○持以行使，均無另犯該條罪責可言。因公訴意旨認此部分行為與前開論罪部分，有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第二條前段、第三條、第十七條、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官彭筱瑗中華民國九十二年八月二十一日貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
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