裁判字號：最高法院91年台上字第5974號刑事判決
裁判日期：民國91年10月24日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五九七四號
上訴人甲○○選任辯護人 陳君聖 律師上訴人乙○○選任辯護人 賴玉山 律師
姜宜君 律師右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年七月十日第二審判決（九十一年度上訴字第六二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二二六五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○圖利及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即上訴人甲○○圖利及上訴人乙○○部分）：本件原判決認定甲○○係慈強營造股份有限公司（下稱慈強公司）之副總經理及實際經營負責人。慈強公司於民國八十五年十二月二十七日，向經濟部工業局（下稱工業局），標得「高雄縣林園工業區至高雄市臨海工業區新設污水聯絡管線工程」。該工程之施工方式，由慈強公司自行選用明挖法或推進法施工。甲○○於八十六年四月初，函請工業局轉向台灣省公路局第三區工程處高雄工務段（下稱高雄工務段），申請核可挖掘省道台十七線二五二Ｋ｜二五七Ｋ四００路段內之八百公尺。嗣因無法在上開路段旁計劃道路內施工，遂於上開路段採明挖法施工三千二百九十一公尺，而超挖二千四百九十一公尺。八十七年十月間，慈強公司完成該路段污水管線舖設及回填工程，乃報請高雄工務段驗收接管。而由該單位之助理工程員乙○○負責驗收。甲○○為免慈強公司再繳納高額之道路修復費用，於同年十一月二日，搭載乙○○至工程所在地進行驗收時，僅至靠近高雄縣林園鄉頂厝村附近驗收。乙○○明知驗收工程，須事先瞭解工程之狀況，並攜帶使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程完工會同驗收記錄表（下稱完工會同驗收記錄表），以便測量挖掘面積後，登載於記錄表上。竟與甲○○共同基於使慈強公司免再繳道路修復費用之犯意，而僅以測距輪丈量甲○○所指之完工路段與申請書所載之八百公尺吻合之後，即返回。旋甲○○至高雄工務段，向 高全庚 索取空白之完工會同驗收記錄表一張後，於同月七日至高雄工務段找乙○○。二人明知違背公路用地使用規則第九條、第十一條之規定，而由乙○○在完工會同驗收記錄表上挖掘路面面積欄內記載不實之挖掘面積為三萬七千八百十四點四平方公尺，並將修復費核算欄內應補退修復費金額欄刪除。再由乙○○將該記錄表繳回高雄工務段，直接圖利慈強公司，致使慈強公司免再補繳道路修復費新台幣（下同）一千三百六十萬九千四百四十元。乙○○並於同月六日，發文工業局同意驗收接管。嗣經不詳姓名者向調查單位檢舉後，調查單位向高雄工務段、工業局調卷，乙○○得悉訊息，乃再度前往測量，確定應補繳之金額後，於八十八年三月三十日，擬具公文予工業局轉請慈強公司補繳一千三百六十萬九千四百四十元等情。因而撤銷第一審關於甲○○使公務員登載不實公文書及乙○○部分之判決，依牽連犯關係，從一重改判論處甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人之不法利益，因而獲得利益；及乙○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人之不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決就上訴人等論處九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪刑。該款係以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為構成要件。即將該圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，而不罰未遂犯。又刑法第二百十三條公務員登載不實之罪，以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件。如公務員登載不實之事項，並非明知，即不成立該項犯罪。依原判決之記載，慈強公司函工業局轉向高雄工務段申請核可挖掘前開省道台十七線二五二Ｋ｜二五七Ｋ四００路段內之八百公尺，嗣以明挖法實際施工三千二百九十一公尺，超挖二千四百九十一公尺（見原判決第二頁第十三至十七行）。復稽之卷附之高雄工務段函、使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書、申請挖掘路面審核表、挖掘面積計價表，本件高雄工務段係以所挖掘路面面積核算道路修復費用，慈強公司原申請挖掘路面長八百公尺、面積二千三百五十二平方公尺，其路面修復費為七百六十四萬四千六百三十二元（見偵查卷第二九、三一至三五頁）。然由卷附之前開完工會同驗收記錄表以觀，其上記載上揭路段原核准及實施挖掘路面面積均高達三萬七千八百十四點四平方公尺（見偵查卷第三六頁）。據原判決理由內之載述，該完工會同驗收記錄表所載實施挖掘面積三萬七千八百十四點四平方公尺，係以前開省道台十七線二五二Ｋ｜二五七Ｋ四００路段共五千四百公尺計算（見原判決第六頁第十三至十五行）。互核觀之，該完工會同驗收記錄表所載慈強公司挖掘路面面積，係以該路段之全部長度予以計算，顯超出其實際挖掘路面面積甚多。又該完工會同驗收記錄表所載已繳修復費七百六十四萬四千六百三十二元，應指慈強公司原申請挖掘路面長八百公尺、面積二千三百五十二平方公尺之路面修復費。按系爭完工會同驗收記錄表既填載實施挖掘面積三萬七千八百十四點四平方公尺，則負責審核該完工會同驗收記錄表之人員似可查出尚須補繳鉅額修復費。乙○○何以多載如是鉅大之挖掘面積，致使慈強公司反有被要求給付遠高於其實際修復費之款項之虞？其是否明知該部分面積之記載為不實而故為登載？又乙○○向高雄工務段提出該完工會同驗收記錄表後，由何人負責審核？該審核人是否發現其上所載實施挖掘路面面積達三萬七千八百十四點四平方公尺，扣除原申請挖掘面積二千三百五十二平方公尺，所預付之修復費七百六十四萬四千六百三十二元後，尚應補繳鉅額修復費？再依公路用地使用規則第十一條之規定，使用公路用地辦理工程而損壞路面者，由公路主管機關代為修復，完工後按公路路面統一修復單價及實際數量結算。而據高雄工務段八十八年三月三十日通知補繳系爭修復費之函內，載述：前開路段經該單位將路面修復完竣結算時，發現申請長度八百公尺與實際挖掘長度三千二百九十一公尺不符，超挖二千四百九十一公尺等情（見偵查卷第三八、三九頁）。似於高雄工務段將前開路段修復完竣後，始結算其應補繳之修復費。則高雄工務段究竟係於何時將該路面修復完竣？如何謂乙○○向高雄工務段提出上開完工會同驗收記錄表，慈強公司即得免再補繳道路修復費，而圖利得逞？均非無疑。前揭各情與判斷上訴人等是否成立上開犯行攸關，自須深入研求，並詳述理由。乃原審未詳加調查究明，即遽行判決，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡事實審法院如未於審判期日，就被告否認犯罪有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，則屬於法有違。甲○○辯稱：慈強公司及伊自始即有超挖即依法繳納修復費之意，而所以未於公路局來函前主動繳納超挖部分之修復費，乃係考量高雄巿政府仍保留二十公尺之挖掘許可，因涉及工業局之回饋金問題，非慈強公司可解決，而欲於高雄巿政府許可挖掘及驗收時再主動繳納，伊並無圖利慈強公司之犯意等情，並提出高雄巿政府工務局道路挖掘許可證、八十六年七月十八日工業局高雄臨海林園大發工業區聯合污水處理廠有關林園工業至臨海工業區新設污水聯絡管線工程改善計畫說明會議紀錄為證（見第一審卷第四九至五一、五八至六
二、六四至六六頁）。而原審就甲○○前開否認犯罪之辯解事項與證據，未詳予調查，亦不於判決理由內加以論列，即逕行判決，尚難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於甲○○圖利及乙○○部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
二、駁回上訴部分（即甲○○被訴行使偽造私文書部分）：按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判為前提，若原判決並未論罪科刑，即無不利益可言，自不得上訴。本件甲○○被訴行使偽造私文書部分，原判決係維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官就該部分之第二審上訴，該部分對甲○○即無不利益可言。乃甲○○併就該部分提起上訴，顯為法所不許，該部分上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二十九日