裁判字號：臺灣士林地方法院89年再易字第5號民事判決
裁判日期：民國90年06月11日
裁判案由：再審
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度再易字第五號
再審原告中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司法定代理人 薛紀建 複代理人甲○○再審被告乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求再審事件，再審原告對於中華民國八十九年二月二十三日本院八十八年度簡上字第一一一號請求給付電話費事件確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
（一）鈞院八十八年度簡上字第一一一號民事確定判決廢棄。
（二）再審被告於再審前之上訴駁回。
二、陳述：
（一）再審原告訴請再審被告給付電話費新台幣（下同）三十九萬零一百九十五元、由鈞院內湖簡易庭以民國八十七年度湖簡字第五○六號判決命再審被告如數給付，再審被告不服，提起上訴，遭鈞院八十八年度簡上字第一一一號判決就再審原告所請求之上開金額，超過九百七十七元部分廢棄並予駁回確定。再審原告於接獲上開第二審判決後，發現該判決有左列再審事由，爰依法於判決確定時起三十日之期間內，提起本訴。
（二）原第二審確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第三款「判決法院之組織不合法」之再審理由：
１、原第二審確定判決之裁判法官為余慧君、陳麗芬及張國勳，然該事件於八十九年二月二日言詞辯論時，陳麗芬法官並未參與辯論，而係由另一位陳靜芬法官參與辯論，因此原第二審確定判決之法院組織不合法，理應廢棄。
２、鈞院在二審之準備程序中，雖曾於八十八年五月十日裁定由 陳佩貞 法官為受命法官行準備程序調查證據，然該裁定並無合議庭之審判長法官及陪席法官簽名，該裁定顯然違法無效，而該受命法官所為之調查證據亦應無效，原第二審確定判決竟據此而為判決，顯有法院組織不合法之情。
３、原第二審之受命法官張國勳於準備程序中，不僅闡明訴訟關係，更調查證據，而卷內並無裁定命其調查證據，其所為之調查證據均屬違法調查，原第二審確定判決竟據其調查之證據而為判決，顯有法院組織不合法之情事。
（三）原第二審確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之「適用法規顯有錯誤」之再審理由：
１、原第二審確定判決於八十九年二月二日言詞辯論時，再審被告僅就上訴聲明為陳述，至於其上訴理由與相關事證，則完全未予陳述，亦即再審被告並未以言詞陳述其上訴理由與證據，顯見原審判決並未本於當事人之言詞辯論而為判決，此判決顯然違反民事訴訟法第二百二十一條之規定。
２、按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院十九年上字第三八五號判例可參。又法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違，最高法院六十九年度台上字第七七一號判例著有明文。查再審被告對於向再審原告租用0000000號電話（下稱：系爭電話）於八十四年九月及十月間之國際及長途電話係由其所申裝電話撥打出去，並無異議，惟辯稱是遭他人盜打，依舉證責任之分配，理應由再審被告舉證，原第二審確定判決反而要求再審原告舉證，有違上開判例及民事訴訟法第二百七十七條之規定。又查再審被告向再審原告租用系爭電話係申裝於再審被告之居所使用，此為再審被告所自認，且為原第二審確定判決所是認，且再審被告對於從系爭電話撥打之市內電話均為其所使用並無異議，依經驗及論理法則，足認系爭電話之國際及長途電話亦為再審被告所使用，是原第二審確定判決認再審原告未證明系爭電話之國際及長途電話為再審被告所使用，顯違上開判例意旨及民事訴訟法第二百二十二條之規定。
３、原第二審確定判決之準備程序中，雖曾於八十八年五月十日裁定由陳佩貞法官為受命法官行準備程序調查證據，然該裁定並無合議庭之審判長法官及陪席法官簽名，該裁定顯然違法無效，而該受命法官所為之調查證據亦應無效，原第二審確定判決竟據此而為判決，顯違反民事訴訟法第二百二十七條及二百七十條之規定。
４、原第二審確定判決之受命法官張國勳於準備程序中，不僅闡明訴訟關係，更調查證據，而卷內並無裁定命其調查證據，其所為之調查證據均屬違法調查，原第二審確定判決竟據其調查之證據而為判決，已違反民事訴訟法第二百七十條之規定。
（四）電話線路自機房先埋設在地下，直到裝機地址附近就會拉出地面，拉到設置在馬路上的分線箱後，電話線路再接到每棟建物之接線箱，本件之接線箱是設在樓梯間，電話線路再自接線箱拉到每個用戶裝機地址室內，再審原告之維修責任只到接線箱為止。目前利用接線箱盜打是最常見的形式，因為分線箱有上鎖，且位在公共場所，容易被發現，至於電話線埋在地下有電纜包住，如盜接會短路有雜音，會有人報故障，以致於很容易被發現，不符合盜打成本。現在無法以科學方式測出盜打方式究竟是從住戶終端設備或是自接線箱、分線箱、埋設地下之電話線盜打。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：
（一）原第二審確定判決之合議庭法官確係余慧君、陳麗芬及張國勳，至八十九年二月二日言詞辯論筆錄記載為「陳靜芬」，純係筆誤，書記官自得為更正。
（二）八十九年二月二日言詞辯論時，合議庭已踐行法定程序，再審被告亦當庭言詞詳盡陳述上訴聲明、理由並證據，歷時約三十分鐘，書記官得補充筆錄。
（三）本件原係指定陳佩貞法官審理，該項指定，法院內部以裁定行文為之，此裁定顯與法院對外之裁定有別，自無違法可言。
（四）本件曾訂於八十八年八月十一日行言詞辯論程序，嗣因審判長當庭諭知再行準備程序，乃由張國勳法官續行審理，合議庭遂於八十九年二月二日依法再行言詞辯論程序，顯無違法調查及判決之情事。
（五）再審被告辯稱系爭電話並未撥打國際及國內長途電話，依法再審原告自應就此事實負舉證責任，原第二審確定判決自無違背民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配原則。
（六）再審被告否認系爭電話之國際及國內長途電話是由所申裝之電話撥打出去，再審原告此部分之主張顯然扭曲事實，且依日常經驗及常識判斷，盜接盜用無須侵入用戶室內，而得接用室外之電話線路，由是以觀，原第二審確定判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果而為判決，自無違背經驗法則之違法。
理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條規定甚明。
二、再審原告主張：原第二審確定判決之裁判法官為余慧君、陳麗芬及張國勳，然該事件於八十九年二月二日言詞辯論時，陳麗芬法官並未參與辯論，而係由另一位陳靜芬法官參與辯論，因此原第二審確定判決之法院組織不合法，且鈞院在二審之準備程序中，雖曾於八十八年五月十日裁定由陳佩貞法官為受命法官行準備程序調查證據，然該裁定並無合議庭之審判長法官及陪席法官簽名，該裁定顯然違法無效，受命法官陳佩貞及張國勳所為之調查證據均屬違法調查，原第二審確定判決竟據此而為判決，亦構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第三款「判決法院之組織不合法」之再審理由。此外，原第二審確定判決於八十九年二月二日言詞辯論時，再審被告僅就上訴聲明為陳述，至於其上訴理由與相關事證，則完全未以言詞陳述，顯見原審判決並未本於當事人之言詞辯論而為判決，此判決顯然違反民事訴訟法第二百二十一條之規定，且原第二審確定判決所為舉證責任之分配，違反判例及民事訴訟法第二百七十七條、第二百二十二條之規定，又原第二審確定判決之準備程序中，雖曾於八十八年五月十日裁定由陳佩貞法官為受命法官行準備程序調查證據，然該裁定並無合議庭之審判長法官及陪席法官簽名，該裁定顯然違法無效，受命法官所為之調查證據亦應無效，原第二審確定判決竟據此而為判決，顯違反民事訴訟法第二百二十七條及二百七十條之規定，而構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之「適用法規顯有錯誤」之再審理由等語。
三、再審被告則以：原第二審確定判決之合議庭法官確係余慧君、陳麗芬及張國勳，至八十九年二月二日言詞辯論筆錄記載為「陳靜芬」，純係筆誤，書記官自得為更正。至八十九年二月二日言詞辯論時，再審被告已當庭以言詞詳盡陳述上訴聲明、理由並證據，書記官自得補充筆錄。又本件原係指定陳佩貞法官審理，該項指定，法院內部以裁定行文為之，此裁定顯與法院對外之裁定有別，自無違法可言，且本件曾訂於八十八年八月十一日行言詞辯論程序，嗣因審判長當庭諭知再行準備程序，乃由張國勳法官續行審理，合議庭遂於八十九年二月二日依法再行言詞辯論程序，可見並無違法調查及判決之情事。況再審被告一再否認系爭電話之國際及國內長途電話是由所申裝之電話撥打出去，再審原告自應就此事實負舉證責任，原第二審確定判決自無違背民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配原則等語，茲為抗辯。
四、按關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，民事訴訟法第二百十九條定有明文。查原第二審於八十九年二月二日行言詞辯論時，書記官固將參與「言詞辯論之陪席法官誤載為「陳靜芬」，惟嗣後書記官已於八十九年四月十九日處分更正原筆錄中：「言詞辯論筆錄所載出席職員欄『法官陳靜芬』，應更正為『法官陳麗芬』。」，雖經再審原告就書記官之上開處分聲明異議，業遭法院裁定駁回確定，此經本院依職權調取八十九年度聲字第三九五號卷宗查核無訛，是原第二審言詞辯論筆錄既經更正而記載參與言詞辯論之陪席法官為陳麗芬法官，且實際參與判決之法官亦為陳麗芬法官，原第二審確定判決即無民事訴訟法第四百九十六條第一項第三款之事由。
五、又查，原第二審準備程序中，合議庭之審判長法官以及陪席法官固未於八十八年五月十日命受命法官調查證據之裁定上簽名，而使該裁定之法院組織不合法，惟此僅影響受命法官所調查之證據不得採為判決之基礎（詳如後述），至於原第二審確定判決本身既無法院組織不合法之情形，即不因此裁定而受影響。
六、再審原告雖以原第二審八十九年二月二日之言詞辯論期日，書記官之筆錄僅記載再審被告就上訴聲明為陳述，而主張該第二審確定判決並未本於當事人之言詞辯論而為判決等語，然嗣後書記官已於八十九年四月十九日處分補充原筆錄：「上訴人代理人陳述欄：『上訴聲明詳如上訴狀所載』，應更正為『上訴聲明及陳述詳如上訴狀及歷次上訴理由狀、辯論意旨狀所載』」，雖經再審原告就書記官之上開處分聲明異議，業遭法院裁定駁回確定，此經本院依職權調取八十九年度聲字第三九五號卷宗查核無訛，已如前述，是關於此言詞辯論程式之遵守事項，專依原第二審言詞辯論筆錄可證，再審被告提供之判決資料，業經其於言詞辯論中以言詞陳述之方式為之，並非未以言詞提出，因認原第二審確定判決並無違反民事訴訟法第二百二十一條之規定，而無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之事由。
七、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年度上字第九一七號判例可參。查再審原告當庭自陳：「電話線路自機房先埋設在地下，直到裝機地址附近就會拉出地面，接到分線箱，分線箱是設置在馬路上，電話線路再接到每棟建物的接線箱，接線箱位置要視每棟建物之安裝方式，可能在樓梯間或特定電信室，本件接線箱是在樓梯間，電話線路再自接線箱拉到每個用戶裝機地址戶內，再審原告之維修責任只負責到接線箱為止。目前盜打利用接線箱是最常見的形式，：：。目前無法以科學方式測出盜打的方式究竟是從住戶終端設備或是自接線箱、分線箱、電話線路盜打。」等語（詳見八十九年六月二十一日準備程序筆錄），且為再審被告所不爭執，應堪認為真實。且查，再審被告於原第二審審理時已一再主張系爭電話之室外電話線路遭盜接使用，且設置於室外之電信箱及線路之管理，非屬其責任等語（詳見原第二審之歷次上訴理由狀）。從而，原第二審確定判決依據消費者保護法第四條、第六條課予企業經營者相關義務之規定，以及前述使用電話線路之可能途徑有多端（非僅自用戶之終端設備撥打一途）之現實問題，認為再審原告就其請求給付之國際及國內長途電話費是自再審被告申請裝置於室內之電話所撥打之積極事實，應由再審原告負舉證責任，即屬有據，並無違反民事訴訟法第二百七十七條之規定。至於再審被告對於自系爭電話撥打之市內電話均為其所撥打固無異議，然此實無足以推論再審原告所請求之電話費其中國際以及國內長途電話部分亦為再審被告所撥打，因認原第二審所為之判斷，核與經驗法則相符，並無違反判例以及民事訴訟法第二百二十二條之規定。
八、依司法院大法官會議第一七七號解釋：「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。：：。
惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由，：：。」，足見民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之事由，應屬相對的再審事由，亦即該款事由雖然存在，倘不影響確定判決之結果，仍不得據為再審理由，必須影響確定判決結果，始得為再審理由。經查，原第二審確定判決就再審原告所請求之金額超過九百七十七元部分廢棄併予駁回之理由，係按上開舉證責任之分配，認再審原告未能就其所主張且為再審被告所否認之上開事實舉證以實其說，並未以受命法官所調查之證據作為判決再審原告敗訴之依據，況再審原告亦當庭自陳：目前仍無法以科學方式測出撥打的方式究竟是自住戶終端設備、接線箱、分線箱或埋設在地下之電話線路所撥打等語，足見再審原告主張之此項再審事由縱使存在，兩造於原第二審訴訟程序中所提出之一切證據，亦均與原第二審確定判決依舉證責任之分擔所認定之結果無涉，再審原告復執此主張原第二審確定判決違反民事訴訟法第二百七十條之規定，而有同法第四百九十六條第一項第一款之再審理由云云，顯難成立
九、綜上，本件再審之訴之確定終局判決並無再審原告主張之民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款或第三款規定之再審事由，從而，再審原告主張原第二審確定判決有適用法規顯有錯誤以及判決法院之組織不合法兩款再審事由，提起再審之訴、求為廢棄原確定判決，並為其有利之判決，顯無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件為無理由，依民事訴訟法第五百零二條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年六月十一日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B審判長法官洪英花~B法官洪慕芳~B法官蔡文育右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十年六月十四日~B法院書記官黃瑞華