裁判字號：臺灣彰化地方法院92年婚字第317號民事判決
裁判日期：民國92年07月30日
裁判案由：離婚等
臺灣彰化地方法院民事判決九十二年度婚字第三一七號
原告乙○○被告甲○○右當事人間請求履行同居事件，本院判決如左：
主文被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明
一、先位聲明：請准原告與被告離婚。訴訟費用由被告負擔。
二、備位聲明：被告應與原告同居。訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、兩造於民國（下同）八十八年十月十五日結婚，婚後同住彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號，未料被告於九十年六月十六日返回大陸，即未返家，其間原告於九十年八月為被告代辦簽證並郵寄予被告，九十年十一月原告應被告要求匯錢至被告指定之帳戶，九十一年三月原告再為被告辦理簽證，被告均不返家，仍置原告於不顧，迄今已二年；原告竭盡可能為被告辦理簽證及匯錢，被告仍不返家，其主觀及客觀上均有惡意遺棄之意思及行為，為此依民法第一千零五十二條第五款規定訴請鈞院判如先位聲明。
二、如鈞院認上開情事，尚不足構成判決離婚之要件，則依民法第一千零一條規定，備位請求被告應履行同居義務。
叁、證據：提出戶籍謄本一件、結婚公證書影本一件、證明書影本一件、居民身份證影本一件、旅行證影本二件、匯款單影本一件，並聲請調閱被告之入出境紀錄。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。理由
甲、程序部分：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、先位之訴：
一、本件原告主張兩造為夫妻關係，婚姻關係仍存續中之事實，業據原告提出戶籍謄本一件為證，並為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
二、惟按夫妻固互負同居義務，但違背義務之一方如未達於惡意遺棄之程度，他方不得據以請求離婚；又夫妻互負同居之義務，為民法第一千零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，最高法院二十年上字第一五六九號、四十年度台上字第九一號等判例可資參照。本件原告主張被告於九十年六月十六日返回大陸，迄今二年間原告先後二次為被告代辦簽證並郵寄予被告，並曾應被告要求匯錢至被告指定之帳戶，被告仍未返台同居之事實，固據提出旅行證影本二件、匯款單影本一件為證，並有被告之入出境紀錄可憑，惟被告未入境台灣之原因可能有多端，尚難遽論被告有遺棄之主觀情事，揆諸前開判例意旨，原告以被告惡意遺棄為由訴請離婚，於法自有未合，應予駁回。
貳、備位之訴：
一、原告主張兩造為夫妻關係，婚姻關係仍存續中，被告於九十年六月十六日離家，迄今不履行同居義務之事實，已如前述。
二、按夫妻互負同居之義務，民法第一千零一條有明文規定。被告不履行同居義務，又無不能履行同居義務之正當理由，是原告依上開規定訴請被告履行同居，依法應予准許。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十日
臺灣彰化地方法院家事法庭~B法官鄭永玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後廿日向本院提出上訴狀中華民國九十二年七月三十日~B法院書記官謝鈴玉