裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第907號刑事判決
裁判日期：民國89年09月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第九О七號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鄭和傑律師
蘇新竹 謝依良 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴緝字第三六號中華民國八十九年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署六十四年度偵字第一二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國六十三年十一月間起至六十四年二月初間，在高雄縣鳳山市五甲地區販賣嗎啡三次予 柯金瀛 ，每次新台幣二千元，因認被告涉犯戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證甲被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有甲文。又「共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定」，又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足證甲，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十六年台上字第四一九號、三十年上字第八一六號、四十年台上字八六號亦分別著有判例。
三、本件公訴意旨認被告涉犯戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌，無非以同案被告柯金瀛之供述，為其論據。訊之被告堅決否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊在六十三年底期間，雖有在嘉義縣太保鄉施用毒品一次，惟其未曾販賣毒品，亦未販賣毒品予柯金瀛，亦未在該期間居住過鳳山市五甲地區，柯金瀛所供述之筆錄不實等語。經查：
四、經查：
（一）共同被告柯金瀛經原審法院傳訊到庭做證，惟其已於七十九年三月間死亡，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表之記錄在卷可稽（原審法院卷第七七頁），而柯金瀛於六十四年二月間於警訊初供時，並未供述向被告購買毒品，其供稱：「（問：你所施打嗎啡來源如何請實說之？）是我分五次每次新台幣四千至五千元，由我本人親自到台北縣永和鎮溪州地方向一綽號叫 砰仔 的人購買。日期忘了，但是近二個月以內買的」（參警卷第七頁反面），於六十四年三月六日第二次警訊時始供述：「還於六十三年十一月間向乙○○購買嗎啡三次，每次都是新台幣二千元，都是在高雄縣鳳山鎮五甲村交易」（警卷第九頁背面），並指認被告之口卡相片無訛。惟共同被告柯金瀛於六十四年二月八日檢察官偵訊時另稱：「在高雄向乙○○買了三、四次，每次有一千元、一千三百元、八百元、一千五百元各一次，在五甲菜市場買的」（偵查卷第三七頁）；於六十四年二月二十四日檢察官偵訊時供述：「六十三年十一月至今年正月，在台北向黃燕山買三次，在高雄向乙○○買五次，在五甲市場買」（偵查卷第四八頁）等語，由共同被告柯金瀛上開偵查中之歷次證詞觀之，其所言交易次數，始稱三次、複稱四次、最後又改稱五次；而交易金額初供稱每次交易金額均二千元，嗣又供稱交易金額係一千元、一千三百元、八百元、一千五百元，其前後證詞有關買賣毒品之次數、交易金額多所齟齬，顯有瑕疵，且柯金瀛於警訊中僅係就乙○○之口卡片予以指認，並未指認乙○○本人，此有警訊筆錄可稽。而依口卡片上之相片指認，因大致上該相片均非案發前後所拍攝，其容貌是否已有變更，且相片是否清楚，均有可疑，是柯金瀛之指認，亦難認確實，此外，本院復查無被告乙○○所販賣之毒品嗎啡與販賣毒品嗎啡所用之分裝工具，以及查無確切證據足以證甲其所販賣之物品係屬毒品嗎啡（海洛因），尚難僅憑柯金瀛之供述，遽為被告不利之認定。
（二）被告自六十三年間即設籍在嘉義縣水上鄉大崛村大崛尾七號，此有被告之口卡片在卷可參，是被告所辯其係居住於嘉義於案發時人並未居住於鳳山，尚堪探信。另依戡亂時期肅清煙毒條例第十一條規定（舊法），犯施用毒品罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑，是被告所辯同案被告柯金瀛所供向其購買毒品係為獲取減刑寬典，亦非全無可能。共同被告柯金瀛之供述既有瑕疵，又查無其他佐證足以證甲被告有販毒犯行，被告所辯未販賣毒品，尚堪採信。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，判定被告有販賣毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證甲被告犯罪，揆諸前揭說甲，被告犯罪尚屬不能證甲。
五、原審因而為被告乙○○無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，並以被告另涉有販毒案件，經台灣嘉義及台北地方法院檢察署檢察官偵查後。台灣嘉義地方法院檢察署檢察官提起公訴，因時效因素經法院判決免訴，另台灣台北地方法院檢察署將其所涉案件併本案審理，因此三案所指被告犯案之時間均在六
十三、六十四年間，倘能將本案與其他兩案被告犯罪之證據綜合觀察判斷，實足以證甲證人柯金瀛之指證為真實，且台灣台北地方法院檢察署檢察官偵案之案件中，共犯林文同、曾自長均已經最高法院判決確定，並認被告確有負責供應毒品等情，足證被告確有從事販毒之犯行云云，指摘原判決不當，惟按台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併案之案件（八十九年度偵字第一三０八五號）以及台灣嘉義地方法院檢察署偵查之案件，不論其罪證如何，均應先審酌本案是否有相當之證據，足以產生相當之心證，認定其有犯罪之情形時，始能再與其他案件之證據綜合判斷，以資審認。尚不能於本案罪證不甲確之情形下，引用與本案並無關連之他案證據推定本案之被告犯罪。查本案被告乙○○被訴犯罪所引用之證據，尚不甲確，已如前述，自不能僅因台灣台北地方法院檢察署檢察官、台灣嘉義地方法院檢察署檢察官均同時另案偵辦被告販賣毒品，遽行推定本件被告亦應構成之犯罪，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
六、本案既應為無罪之諭知，台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦部分（八十九年度偵字第一三０八五號）與本案即無裁判上一罪關係，無從併案審理，應退回台灣台北地方法院檢察署檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張甲松
法官江泰章法官任森銓右正本證甲與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官張文斌中華民國八十九年九月二十二日
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