裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第892號刑事判決
裁判日期：民國89年09月20日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第八九二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度重訴字第八號、中華民國八十九年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
扣案具殺傷力改造手槍壹支（含彈匣壹個、管制編號為0000000000號）、不具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個、管制編號為0000000000號），沒收。
被訴製造子彈部分，無罪。
事實
一、甲○○於民國八十六年七月間某日，在高雄市○○路夜市某玩具店購得仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍之玩具手槍（含彈匣一個、下稱甲槍）、仿ＧＬＯＣＫ１７型半自動手槍之玩具手槍（含彈匣一個、下稱乙槍）各一支，附玩具子彈數發，旋即基於製造可發射子彈且具有殺傷力槍枝之犯意，在其屏東縣屏東市○○街八八之五號住處，將該二支槍枝更換槍管，改造上開甲、乙槍後，其中甲槍因因其槍管尚未車造完成，致滑套無法固定於槍身上，不具殺傷力，其中乙槍已更換貫通之土造金屬槍管，機械性能良好，可供擊發子彈使用，具殺傷力，並未經許可持有乙槍藏於上開住處。嗣於八十九年二月十九日十七時許經警在上址查獲，並扣得上開甲、乙槍（均含彈匣，其中甲槍不具殺傷力，槍支管制編號為0000000000號、乙槍具殺傷力，槍支管制編號為0000000000號）及玩具子彈八顆、玩具子彈彈殼十五顆（子彈彈殼部分均未改造，不具殺傷力）
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱前開玩具手槍及子彈、彈殼等物，均為其與友人 白安安 在六合夜市購得，因玩具槍，粗造品質不良，故伊未再碰觸該槍彈，久而久之形同廢物，八十九年二月十九日警方前來機車店，在樓下抽屜內搜出不能使用、且不具任何殺傷力之玩具手槍乙支，又在樓上簡陋臥室塑膠之櫃內找出不具殺傷力之手槍乙支，即將被告帶到派出所詢問槍枝之來源，被告將上情供出，但警方不採信，推說玩具槍不會有多大之問題，故被告才在警訊及檢察官偵查中一人承當，其實扣案二支玩具槍其中一支係塑膠接合改造，不能發射為廢品，二支槍枝均無傷力，原審判決不當云云。
二、然查：
１、被告甲○○於警訊坦承：「四五手槍半成品及九○手槍，是大約三、四年前在高雄市六合夜市（華山槍枝模型店）購買，在家中改造的，我是經營機車行，我是將機車引擎的固定樁改換至四五手槍的槍管而已，一時好奇沒有任何用途」等語，被告甲○○在偵查中仍供稱：「該二支槍、子彈都是在八十六年七月間，在高雄市六合夜市內一家玩具店購買的，改造四五手槍是以二千八百元購得，改造九○手槍部分以三千元購買，子彈彈匣都是附送的、槍枝改造地點是在屏東市○○街八十八之五號」（詳見偵查卷第四頁、第十一頁），又經警於右述時間、地點查獲，並扣得上開甲、乙槍，再查扣案之槍枝及子彈、彈殼分別在被告之住處一樓之辦公桌、二樓臥室之衣櫃內搜出，如謂係他人寄放，依常理應集中置放一處，豈有分二處置放，是其在原審辯稱是友人寄放云云，尚非可採。
２、扣案二支槍枝，業經送內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組鑑識以性能檢驗法、試射法鑑識結果⑴、送鑑改造四五手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號、即事實欄所述之甲槍）），認係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍（金屬槍身、塑膠滑套）更換己貫通之土造金屬槍管（半成品）改造而成，因其槍管尚未車造完成，致滑套無法固定於槍身上，依現狀，認不具殺傷力。⑵、送鑑改造九○手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號、即事實欄所述之乙槍），認係由仿ＧＬＯＣＫ１７型半自動手槍製造之玩具手槍（金屬滑套、塑膠槍身）更換己貫通之土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力，有該刑事警察局八十九年三月三日刑鑑字第二五七二五號鑑驗通知書乙紙在卷可稽（附於偵查卷第十四頁），足證被告甲○○於警偵訊之自白：「在家中改造的，我是將機車引擎的固定樁改換至四五手槍的槍管」等情，與上述鑑驗結果甲槍更換己貫通之土造金屬槍管（半成品）改造而成，乙槍更換己貫通之土造金屬槍管改造而成等情相符，應為可採，被告上開辯稱上開槍枝係廢品，無殺傷力云云，洵不足採。事證己臻明確，其改造具有殺傷力槍枝（甲槍製造未遂、乙槍製造並持有）之犯行，洵堪認定。
三、被告於八十六年七月間「製造」上述槍枝（乙槍既遂、甲槍未遂）行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於民國八十六年十一月二十四日修正公布，法律有變更，其中修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，業已修正為槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，經比較新舊法適用結果，應適用修正前之法律較有利於被告，是被告前揭製造槍枝犯行，即觸犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍既遂罪（其同時製造乙槍既遂、甲槍未遂，自應依製造既遂罪論處）。被告甲○○於製造上開具有殺傷力之乙槍後即未經許可持有之，直至八十九年二月十九日始為警查獲，而持有上開槍枝犯罪行為之繼續至查獲為止，自應適用新法，核被告甲○○持有上述乙槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪。而被告甲○○於該條例修正前之八十六年七月間未經許可改造即製造上開具殺傷力之乙槍後，即未經許可而持有，惟被告製造後未經許可繼續持有該具殺傷力之乙槍，至該條例修正後之八十九年二月十九日始經警查獲，自應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪處罰。被告所犯製造並持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝之罪持有行為繼續至槍礮彈藥刀械管制條例修正後，應依修正後該條例第十一條第四項處斷。又被告甲○○於八十六年七月間，係同時買受上開玩具手槍，同時在其住處改造，己據其於警訊中供述明白，其中乙槍經鑑識結果認具有殺傷力，甲槍不具殺傷力，應認其所為係同時所為之密接行為，不具連續關係，屬一行為觸犯數罪名，公訴人認被告係基於概括犯意，連續製造甲槍未遂、乙槍既遂云云，尚有未洽。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪係應併科罰金刑之罪，原審漏未併科罰金，又認被告有「製造彈藥未遂」之犯行，均有未洽，被告上訴意旨否認製造及持有具有殺傷力槍枝之犯行，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品習性（業經屏東地院裁定觀察勒戒），竟一時好奇改造槍枝，但念扣案之槍枝子彈數量不多，危害尚非重大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併科罰金新臺
幣十萬元，如易服勞役，以新臺幣九佰元、即銀元三佰元折算一日，至於扣案之具殺傷力改造玩具手槍壹支（即乙槍、含彈匣壹個、管制編號為0000000000號），為違禁物，應依法宣告沒收，至於不具殺傷力之改造玩具手槍壹支（即甲槍、含彈匣壹個、管制編號為0000000000號），雖非違禁物，但係被告所有供犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第一款、第二款宣告沒收之。另扣玩具子彈八顆、玩具子彈彈殼十五顆，均不具殺傷力並非違禁物，又非供犯罪所用，不宜宣告沒收，併予敘明。末查，雖修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定，觸犯改造、持有槍枝等罪經判處罪刑者，應於該刑之執行完畢或赦免後，宣告令入勞動場所三年，惟大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，認為不問行為人有無必要，一律宣付強制工作三年，不合憲法第二十三條所定之比例原，應自本解釋公布之日起不予適用，是以，犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條所列之各罪，仍須依個案情節，符合比例原則才能宣告保安處分，至於不符合比例原則而應宣告保安處分者，則仍由法院酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權決定是否予以宣告三年以下強制工作處分。本院查，被告甲○○持有槍枝之動機係好奇（見警訊卷第二頁），且查無其他事證可以證明被告甲○○持有槍枝有供犯罪所用，其情節顯較一般持有數量較多、或火力甚強之制式槍彈嫌犯之犯罪情節顯然輕微，且被告並無前科紀錄（有前科紀錄表在卷可稽），並非屬暴力型之犯罪，顯無依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定宣告強制工作三年，以達預防矯治其社會危險性之必要，自不得依該規定宣告強制工作三年。又斟酌被告甲○○之素行，難認其有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩、懶惰成習而犯罪之情事，自亦無依刑法第九十條第一項規定宣告強制工作之必要，爰依大法官會議第四七一號解釋意旨，認為不宜宣告強制工作，併予敘明。
五、無罪部分：（被訴製造子彈部分）㈠公訴意旨另以：被告於八十六年七月間，在上開住宅，製造彈藥未遂，有觸犯條正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第一項之罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例參照）。
㈢訊之被告矢口否認有改造子彈犯行，本院查：扣案之子彈（八顆完好、另十五顆
已擊發過之彈殼），雖被告於警訊對於扣案之子彈曾供稱：「該十五顆子彈是一顆一顆放進機油的鐵缶中，用汽油點然後爆炸的，所以會有十五顆彈殼，火藥是從鞭炮上取得的」，依其供述情節，係說明該十五顆空彈殼之使用情形，並非供認如何「製造子彈」，況依上開內政部警政署刑事警察局鑑識結果「送鑑子彈捌顆，認均係玩具子彈，認不具殺傷力、送鑑彈殼十五顆，實均係玩具金屬空彈殼（詳見上述鑑驗通知書），況被告甲○○在警訊、及偵查中均稱：子彈是購買槍枝送的等情，是以遍查全卷，並無任何證據足以證明被告有「製造彈藥」之舉，是以被告持有彈藥部分並無證據證明之，爰對被告被訴製造子彈部分，為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如
主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官張明松
法官邱永貴法官曾玉英右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林靜霙中華民國八十九年九月二十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項：
未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
（修正後）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
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