裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上更(一)字第384號刑事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上更(一)字第三八四號Ｃ
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一一六號中華民國八十八年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一一九二二號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：丙○○與甲○○（另案經本院判處有期徒刑四年尚未確定）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，先由丙○○聯絡買主而將毒品販賣予不特定之人後，再以0000000000（丙○○所有）、0000000000（甲○○所有）號等兩支行動電話作為聯絡工具，並以每小包新臺幣（下同）一千元至三千元不等之價格，連續（一）於八十七年九月中旬間，在臺南縣仁德鄉大甲村「萬隆宮」處，由丙○○將毒品交付予甲○○，再由甲○○負責將毒品安非他命販賣予不詳之人，惟因甲○○不識對方而交易未遂。（二）於同年月二十八日不詳時間，先由臺南縣警察局歸仁分局偵查員丁○○據報，循線試撥0000000000號之行動電話與甲○○聯絡，並約定交貨地點、金額後，再由甲○○與丙○○聯絡，於同日晚上二十三時許，在臺南縣○○鄉○○路上之「７－１１統一超商」處，由丙○○再交付安非他命０．三公克予甲○○。嗣後丁○○遂與同事 王敦平 即於翌日（二十九日）凌晨零時許，到達臺南縣○○鄉○○路○段與中正路交叉路口前之「來角超商」埋伏，甲○○則依約前來，丁○○見甲○○依約前來，並見甲○○取出安非他命一包約０．三公克欲與之交易時，當場加以逮捕，並扣得安非他命０．三公克。甲○○被查獲時，並向警方供出毒品係由丙○○所提供，並協助警方查獲丙○○。
二、公訴人認為被告丙○○涉有右揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以甲○○被警方查獲販賣第二級毒品後供述，為其所憑論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例足資參照。
四、訊上訴人即被告丙○○堅決否認有右揭連續販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊當日晚上原本在高雄家中睡覺，之所以前來臺南，係因甲○○打電話給伊要伊去載甲○○夫妻下班回家云云。
五、犯販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。因此關於販賣安非他命案件，所為毒品來源之陳述，因屬有利於己之供詞，自須無瑕疵可指，且經調查又有其他證據足以證明與事實相符者，始得採為論罪科刑之論據。本件公訴人認為被告丙○○涉嫌販賣第二級毒品安非他命，除甲○○供述外，別無其他確切證據可資佐證，警方根據甲○○所供安非他命來源供述，並未向原審法院檢察署聲請搜索票，前往被告丙○○住處或工作地點實施搜索，故未扣得任何毒品安非他命或供販賣安非他命所用工具，諸如電子秤、空塑膠夾鏈袋等物品，更未取得甲○○配合，以電話與被告丙○○聯絡，約定交易時間、地點，然後誘出被告丙○○交易，而由警方於預先埋伏現場逮捕，此觀警卷相關筆錄之記載，即甚明暸。揆諸前開說明，僅憑甲○○供證，能否認定被告丙○○有販賣安非他命犯行，誠有疑問。
六、何況甲○○自警訊以迄本院審理中所為證述內容，前後反覆不一，難以遽信。其中甲○○於警訊中供稱：「在我身上查獲安非他命一小包（０‧三公克），是丙○○所有用來販賣圖利之用」、「我是丙○○的跑腿，只要有人想構安非他命，丙○○便會叫我送貨」、「於八十七年九月二十八日二十三時許，在臺南縣○○鄉○○路○段上之超市外，當面交給我的」、「丙○○利用行動電話0000000000號作為聯絡，然後與買主約定時地，再交付我安毒，並要我送貨」等語（詳警局卷第一頁背面、第二頁）；於偵查中供稱：「我共幫他送二次，第一次是（八十七年）九月中旬，第二次就是九月二十九日凌晨，被警方查獲這次」、「丙○○先○○○鄉○○路上的統一超商拿了一包毒品給我，要我拿到保安路上來角超商給一名不知名的中年男子，我到來角之後警察就來了」、「‧‧‧他拿到仁德交流道下的統一超商交給我，我拿去來交給要買貨的人，‧‧‧‧丙○○有叫我交完貨後十分鐘打給他，而我因被警察抓了‧‧‧」、「 蔡志明 叫我送過二次，第一次在九月中旬，但這次沒賣成，因我不認識對方，第二次就是在來角超商‧‧‧丙○○拿了一包０‧三公克的安非他命給我，叫我拿去來角超商，然後丙○○就走了，我就過來角超商，就被警察抓了‧‧‧警察就叫我打電話約丙○○出來等語（詳偵查卷第二一頁正反面、二九頁正反面、第七六頁背面、第七七頁、第八八頁背面、第八九頁正反面）；於原審亦供述：「這一次丙○○要我跑腿，叫我收三千元，因為我找不到對方所以為未收到；被捉這一次，是丁○○打電話給我（我當時不知他是警察）要買貨，我再與丙○○約好在仁德交流道拿貨（該地點是丙○○說的），他於該處交０‧三公克安非他命給我，並我向買主收三千元‧‧‧」等語（詳原審卷第四五頁背面）。但於本院調查時甲○○則供稱：「（八十七年九月二十八日免晚是否被警查到要去交付毒品）有，當天是我去向藥頭買安非他命，因為丙○○也有出錢，我要拿毒品給，他被警察臨檢查獲，警察按我的手機重覆鍵，得佑丙○○的電話，才約他出來」等語（詳本審卷八十八年十二月三日訊問筆錄）。由前開證人甲○○證言內容顯示，反覆不一，瑕疵重重，難資採信。
七、本件證人即臺南縣警察局歸仁分局偵查員丁○○於本院調查時結證稱：「我是拫據線民提供行動電話號碼，說有『小宗』在販毒，我就試撥該電話，電話中我就說小宗我是某某人，他有正面反應，我就假裝旁邊有人，把電話掛斷，第二次再打電話給他，他約我在來角超商見面，我就在旁邊觀看，發現有人騎車過來，一直往來角超商看，他可能沒注意到我，就一直往北騎走，過了約五分鐘，我再打電話給他，他就來了，騎進一個小巷內，我就跟進去，見面後，他拿出東西，我確認是毒品後，就將他逮捕」（詳本院八十八年十二月十八日訊問筆錄）。並參酌丁○○於偵查中、原審及本院前審到庭證稱：我們在來角超市抓到甲○○，甲○○表示是替別人賣的，並說那個人在不遠的超市等他，他說那人叫丙○○，於是我們請求支援，支援的人到了，我們過去甲○○所講的超市，但丙○○已走了，我們就叫甲○○打電話給丙○○，他們互相聯絡打行動電話，約好地點，丙○○到來而查獲等語（詳偵查卷第六三頁正反面、原審卷第二七頁正反面、上訴卷第二一頁）。足證鍾國偵所得線報係甲○○之電話在販毒，而非丙○○之電話，此由證人丁○○證述可得證明，且販毒為警查獲者為甲○○，並非丙○○，故甲○○所供是否為卸責推諉，企圖減輕刑責，亦不無可能。更何況本件係證人丁○○見甲○○取出安非他命一包約０．三公克欲與之交易，而當場加以逮捕，該０．三公克之安非他命，已於甲○○施用第二級毒品案件沒收銷燬，有臺灣臺南地方法院八十八年易字第一０七號刑事卷宗可按，及臺灣臺南地方法院檢察署八十八年十一月十日南檢清至八七偵緝四六０字第六三七三七號函在卷足憑，是該證物究為甲○○所欲施用抑或販賣，已屬模糊，自不能證明係被告丙○○所有。
八、綜上所述，被告丙○○始終堅決否認販賣第二級毒品安非他命，被訴販賣第二級毒品罪嫌，應屬不能證明，此外復查無其他積極證據足以證明被告丙○○有何販賣第二級毒品犯行，理應諭知無罪，以免冤抑。原審疏未詳察，遽依證人甲○○具有瑕疵之證言，且未深入細心勾稽種種有利於被告丙○○之證據，即對丙○○論罪科刑，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，另為被告丙○○無罪之諭知。
九、另併案審理意旨略以：㈠臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第八四五二號：丙○○於八十八年五月十四日在臺南縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○○號，為警查獲，持有第二級毒品一小包（含袋重一．一公克）及電子秤一台；㈡臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第八六二八號：丙○○於八十八年五月十二日二十四時許，在臺南市○○路○段統一戲院旁販賣第二級毒品與乙○○，因認丙○○涉有販賣第一級毒品罪嫌云云。惟查前開檢察官起訴部分事實，業經本院認為罪證不足，而諭知無罪判決，併辦部分與起訴事實部分顯無連續犯關係，自非起訴效力所及，本院無從併為審理，應退回由檢察官偵查處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官曾平杉法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官徐瑞清中華民國八十九年五月三十日