裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第二六號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一七九六號中華民國八十八年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一九九六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。
扣案之所得財物新台幣貳佰元沒收之。
事實
一、甲○○有施用第二級毒品安非他命之惡習（另送戒治），而持有安非他命，於民國八十八年八月六日下午五時四十五分許，在高雄縣○○鄉○○路○段○號前，因其友 薛宗霖 毒癮發作，而將其施用剩餘之安非他命一小包（驗後毛重０．二九公克），作價新台幣（下同）二百元，轉讓與薛宗霖施用，於交付薛宗霖後，為警當場查獲，並扣得該包毒品安非他命，及現款二百元。
二、案由高雄縣警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認有前開犯行，辯稱：扣案之安非他命，係伊出資三百元，薛宗霖出資二百元，共同買來吸用的云云。
二、惟查，
（一）前開事實，已據被告於警訊時供承不諱（警卷第三頁）。警方在現場查獲時，分別在被告口袋中起出現款二百元，在薛宗霖之口袋扣得安非他命一小包，亦為被告於警訊時所供明。是該包安非他命，如係被告與薛宗霖共同出資購買，應無全部交與薛宗霖之理。證人薛宗霖於審理中附和被告共同出資合買之說，顯係迴護被告之詞，尚難採信。扣案之安非他命一小包（驗後毛重０．二九公克），經高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗無訛，有該院八十九年四月十一日第Ｈ0000000號檢驗報告單附卷可稽。是被告之前開自白，與事實相符，並有被告轉讓毒品所得之現款二百元扣案足佐，事證明確。
（二）證人薛宗霖於警訊時固供稱「我是以二百元向甲○○購得安非他命無誤（警卷第五頁），惟於本院調查中則證稱「因為甲○○拿安非他命給我時，被警抓到，所以警察就要我說是向他買的」（本院八十九年一月二十日訊問筆錄）。被告交與薛宗霖一小包安非他命，薛宗霖則交付二百元，形式上觀之，與購買之情形無疑，是薛宗霖於警訊所稱，尚不足以認定被告係為營利而販賣安非他命。薛宗霖又稱：當日遇見甲○○時，伊問甲○○身上有無安非他命，他說身上沒有，要回去看看，伊表示身上剩二百元，伊就在幼稚園前等他，到十七時四十五分許，甲○○回來，拿一小包安非他命給伊，伊拿二百元給他云云（警卷第六頁反面），並指稱向甲○○購買安非他命，只有這一次等語（警卷第七頁）。薛宗霖向被告拿取安非他命，而給付金錢，既僅有此次，即可為被告非販賣之明證。薛宗霖所證被告離去後拿安非他命回來給伊，與被告將自己施用剩餘之安非他命作價轉讓與薛宗霖，並無不合。薛宗霖於本院調查中，又指稱曾向被告購買二、三次安非他命，每次二、三百元云云。惟為被告所否認，且薛宗霖於警訊已供明與被告僅有此次「交易」，自不能以此部分無其他旁證之說詞，而認定被告有販賣安非他命之犯行。
（三）按所謂「販賣」，係行為人以圖利之意思與目的，而販入及賣出而言。如無圖利之意思與目的，則與「販賣」要件不相當。被告於警訊供稱其所吸用之安非他命，係向綽號「阿弟」者購買，每次購買一千元（警卷第二頁反面）。被告以一千元購買多少重量之安非他命，尚難查證，然就被告係臨時受薛宗霖之要求，將所吸用剩餘之安非他命，作價二百元給薛宗霖，無從認定其有圖利之意思與目的，顯與「販賣」之要件不符，應屬「轉讓」之範疇。
（四）綜上所敍，本案事證明確，被告所辯，係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。核被告轉讓第二級毒品，所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓前之持有毒品行為，為轉讓行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
四、原審諭知被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨認被告犯販賣第二級毒品罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告自己施用毒品，又轉讓毒品與他人施用，危害他人身心健康，及所轉讓之毒品無多，犯罪後坦承犯行於前，又否認於後，態度欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告犯罪所得經扣案之現款二百元，依法宣告沒收之。另扣案之安非他命一小包，被告已交付與薛宗霖，應於薛宗霖施用毒品或持有毒品罪刑下宣告沒收銷燬，併予敍明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、、第三百條、毒品危害防制條例第八條第二項、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳金卿中華民國八十九年六月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
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