裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1125號刑事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：肅清煙毒條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一一二五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第一四五號、中華民國八十七年三月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第八九三號、一二○九號），及移送本院併辦八十七年度偵字第三一○三號，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯、又連續施用第二級毒品，累犯，均免刑。
事實
一、甲○○於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑七月確定，於民國八十三年十月二十四日執行完畢後，仍不知悔改，復基於概括之犯意，自八十六年十月間之某日起，至八十七年三月二十二日止，連續在屏東縣萬丹鄉社皮村五十九之一號住處等地，以將毒品海洛因摻於香煙中，吸其燃燒所產生的煙氣之方式，施用毒品海洛因多次。又另行起意於上述時間、地點，以將安非他命置於鋁箔紙上，以火燒烤的方式，非法吸用安非他命多次。嗣分別於八十六年十一月八日十五時許在屏東縣萬丹鄉慶北村二一九之二號，及八十七年二月八日十二時許，在屏東縣萬丹鄉為警查獲，經警分別採尿送驗而得知上情。甲○○又於八十七年三月二十二日二十三時五十分許，在屏東市廣興里九十之十號為警查獲。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經本院及屏東地院均裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒治，該強制戒治已於八十九年三月二日執行期滿。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承施用毒品海洛因及非法吸用安非他命之犯行不諱，而被告甲○○於八十六年十一月八日為警採取之尿液經送驗結果，驗出含有嗎啡陽性反應，有屏東縣衛生局八十六年十一月二十七日屏縣衛檢六字第八六０六二五號檢驗結果通知書在卷可稽；而被告於八十七年二月八日、第二次為警採取之尿液經送驗結果，則驗出含有嗎啡及安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局八十七年二月十一日屏縣衛檢六字第八七００二三號檢驗結果通知書在卷可稽，被告甲○○於八十七年三月二十二日二十三時五十分許，第三次為警查獲時經警採集其尿液送檢驗，檢出安非他命及嗎啡陽性反應，有屏東縣衛生局八十七年四月七日屏縣衛檢六字第八七００七九號檢驗結果通知書在卷可稽，足證被告自白與事實相符，事證明確，被告甲○○有施用第一級毒品、第二級毒品之犯行洵堪認定。
二、查被告甲○○犯罪行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公佈，自同年月二十二日起施行，以之與行為時之肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用新法論處。核被告甲○○施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用第二級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告多次施用第一、二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，反覆為之，所犯又係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定各以一罪論。被告先後持有第一、二級毒品海洛因，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一、二級毒品罪。被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告甲○○於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑七月確定，於民國八十三年十月二十四日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表記載可考，五年內再犯本案二罪，均為累犯。被告甲○○於八十七年二月八日查獲以後仍連續施用第一、二級毒品海洛因，至八十七年三月二十二日被查獲為止，此部分之犯行雖未經檢察官提起公訴，惟此部分與已起訴部分係連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審究，附此敘明。
三、原判決據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：原審未及比較新舊法（即肅清煙毒條例與毒品危害防制條例），適用較有利於被告之毒品危害防制條例論處，自有未合，被告上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。又被告甲○○經本院依毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十條第一項規定、於八十七年六月四日裁定送觀察勒戒，再經屏東地院八十七年毒聲字第二八四號於八十七年八月三日裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，強治戒治期間於八十九年三月二日執行期滿，業經對被告甲○○為不起訴處分，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官戒治處分指揮書、該署八十九年度戒毒字第一九一號不起訴處分書等在卷可考，依保安處分執行法第四條之一第一項第三款之規定「因同一原因，宣告多數禁戒，期間相同者，僅執行其一」，爰依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款規定為免刑之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，刑法第十一條前段，第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官曾玉英右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其他不得上訴。
書記官林靜霙中華民國八十九年六月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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