裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1751號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第1751號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第2386、2387、2389、2592、2594、2595號；97年度偵字第9217、9218、11053、11198、12156、12666、12667、126
68、12669、12670、13788號；97年度偵緝字第1089號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、起訴意旨略以：被告乙○○於民國九十七年六月二十五日凌晨二時許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號租屋處，無償提供第一級毒品海洛因供丙○○施用，嗣於同日下午三時三十五分許在上址為警查獲。因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯上開轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人丙○○於警詢及偵查中之證述、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及南投縣政府警察局集集分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表為其論據。訊據被告堅詞否認有何轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：丙○○於九十七年六月二十四時晚上至上址處找他聊天，後來他睡著了，不知道丙○○有拿他的海洛因施用，他沒有轉讓海洛因給丙○○等語，並爭執證人丙○○於警詢及偵查中證述之證據能力。
四、關於證據能力之認定：㈠證人丙○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳
述，被告既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項規定之反面解釋，即不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官又未證明證人丙○○先前於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，及係證明本案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性），則證人丙○○先前於警詢時之陳述，即不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
㈡被告雖爭執證人丙○○於偵查中向檢察官所為陳述之證據能
力，且證人丙○○於本院審理時亦結證稱：當時檢察官很兇，說要羈押他，他會害怕，且當時他毒癮發作，昏昏沈沈，不知道自己在講什麼云云（見本院卷㈣第一四七頁反面、第一四八頁反面）。惟經本院當庭勘驗證人丙○○九十七年六月二十六日偵查筆錄之錄影光碟結果：「從錄影光碟畫面顯示證人丙○○回答檢察官問話時，話語清楚，還做出思考的表情及動作，並沒有打哈欠、流鼻涕、意識不清之情形，且檢察官訊問過程中並沒有說要羈押證人丙○○」等情，有本院九十八年七月十六日審理筆錄可稽（見本院卷㈤第一五一頁反面），足見證人丙○○於檢察官訊問當時，並無毒癮發作之戒斷症狀，且檢察官並無以要羈押證人為由脅迫證人，證人丙○○前揭遭檢察官不法取供之證述，顯與事實不符，不可採信。是則證人丙○○於檢察官訊問時，經法定具結程序所為之陳述，既然未受到任何強暴、脅迫或其他不正方法而有任何顯不可信之情事，被告亦未舉出該偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等，有何「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，即應具有證據能力（至其證明力如何，則詳如後所述）。
㈢至檢察官所引用之證人丙○○於九十七年六月二十五日經警
方採集尿液檢體送驗之尿液檢驗報告及尿液代號與真實姓名對照表各一件，均係不具傳聞性質之證據，因非警方違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。
五、本院認為檢察官所提出之上開證據，均無法證明被告有轉讓海洛因予證人丙○○之理由如下：
證人丙○○於偵查中雖結證稱：「因為我毒癮發作不舒服，去找乙○○要海洛因，當時海洛因就放在他房間的桌上，我向他表示人很不舒服，看他能不能先給我一些使用，乙○○就向我表示，你現在人在難受，你就先用止癮一下，他答應之後，我就從桌上拿海洛因，將海洛因摻在香菸內施用」云云（見九十七年度偵字第九二一八號卷㈡第一一至一二頁）；惟其於本院審理時翻異前詞，改結證稱：「我找乙○○時，乙○○在半夢半醒之間，我叫他，他又睡著了，桌上有海洛因，我那時毒癮發作，就自己拿起來，把海洛因放在針筒裡面加水稀釋施打」（見本院卷㈣第一四七頁反面、第一四九頁）云云，是證人丙○○就被告是否同意他自行取用海洛因及以何方式施用海洛因等節之證述既然前後不一而有重大瑕疵，是否可遽採為不利於被告之認定，已有可疑。復因證人丙○○於本院審理時結證稱其在偵查中沒有說過「他答應之後，我就從桌上拿海洛因施用」這句話（見本院卷㈣第一四八頁）一節，本院為查明證人丙○○先前偵查中不利於被告證詞之憑信性，遂依職權勘驗證人丙○○偵查筆錄之錄影光碟結果，發現證人於檢察官訊問之初，係先證稱：「因為我人不舒服，身上沒錢，想要去跟乙○○要一點毒品來吸食。……（檢問：他有沒有給你？）他沒有（搖頭）。（檢問：那你就在那邊睡覺？）對（點頭），但是他桌上有放一包，【我趁他睡覺的時候，把它拿起來弄一、二支】，然後就睡著了」等情，待檢察官向證人曉諭未經人同意就拿走就是竊取時，證人丙○○又表示「他是說那個，難受不然這些你先那個，先吃」，而在檢察官再度與其確認被告當時是否有同意證人取用時，證人丙○○又改口稱：「他是沒有答應啦」（見本院卷㈤第一四九頁反面至一五○頁），之後檢察官諭知具結義務及偽證處罰，證人丙○○於簽立結文後，則先證稱：「（檢問：你向他索取時，他有無答應給你使用？）有（小聲的回答，並稍微聳肩）」，但於檢察官進一步向其確認時，證人又表示「那時我很不舒服，一拿到我就用了，你聽懂嗎，【我沒有聽到他回答我說好或不好，我一拿到我就用了】」，直到檢察官質疑證人為何前後證述顛倒時，證人才小聲地回答稱：「他（指被告）說不然你不舒服，先止一下」（見本院卷㈤第一五一頁）。由上開檢察官訊問證人丙○○之過程可知，證人丙○○之陳述前後反覆，有大部分之證述內容，與被告辯稱其當時睡著了，不知道證人有拿取桌上的海洛因施用一節相符，且其上開對被告不利之證述，又係在檢察官向其諭知可能涉犯竊盜刑責之後，則證人丙○○於該次訊問過程中有關被告表示可先止一下之此部分證述，顯然無法排除證人係為脫免自身竊盜刑責而為虛偽證述之此一可能性存在，是證人丙○○前開不利於被告之證詞，既然有憑信性不足之情形，依罪疑有利於被告之原則，即應對被告為有利之認定。另檢察官所提出之證人丙○○之尿液檢驗報告及對照表，僅能證明證人丙○○為警查獲採尿前二十六小時內有施用海洛因之事實，並無法證明被告有無償提供海洛因或同意證人自行拿取海洛因施用之事實，是檢察官此部分舉證，亦無法證明被告本案犯行。
六、綜上所述，檢察官所舉被告涉有轉讓第一級毒品罪嫌之論據，或因證人之憑信性不足，或因與待證事實無必然關聯性，而均不足以證明被告確實涉有上開犯行，是本院既然無法獲得有罪之確信，依法自應為被告無罪判決之諭知。
七、至證人丙○○於偵審中具結後，就有關被告是否有同意其自行拿取海洛因施用此一與被告轉讓第一級毒品犯行是否成立有重要關係之待證事實前後證述不一，顯然涉有偽證罪責，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年7月30日
刑事第九庭審判長法官蔡奇秀
法官蔡盈貞法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭佩玉中華民國98年7月30日