裁判字號：最高法院99年台上字第3505號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三五○五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上訴人即被告乙○○
丙○○上列一人選任辯護人 蘇文奕 律師上訴人即被告丁○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南縣永康市○○路○○○巷○○號5樓之1（另案在台灣台南監獄執行中
）被告戊○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中縣后里鄉公館村尾社莊23號上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年三月九日第二審判決（九十八年度上訴字第一一五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二三八六、二三八七、二三八九、二五
九二、二五九四、二五九五號，九十七年度偵字第九二一七、九
二一八、一一○五三、一一一九八、一二一五六、一二六六六、一二六六七、一二六六八、一二六六九、一二六七○、一三七八八號，九十七年度偵緝字第一○八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丁○○製造第二級毒品未遂；丙○○、乙○○幫助製造第二級毒品未遂；甲○○、丙○○、乙○○被訴於民國九十七年四月、五月間，製造第二級毒品未遂二次無罪及戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即檢察官起訴書犯罪事實五，經第一審法院於民國九十八年十月二十三日裁判之甲○○、丁○○製造第二級毒品未遂；丙○○、乙○○幫助製造第二級毒品未遂；甲○○、丙○○、乙○○被訴於九十七年四月、五月間，製造第二級毒品未遂二次無罪及戊○○部分）：
本件原判決認定：被告甲○○及上訴人即被告（下稱被告）丁○○，於九十七年二月、三月間，有其事實欄貳之一所載之共同製造第二級毒品未遂犯行。被告丙○○、乙○○，於九十七年二月、三月間，有其事實欄貳之二所載之幫助製造第二級毒品未遂犯行。因而維持第一審論處甲○○、丁○○共同製造第一級毒品未遂（甲○○累犯）；丙○○、乙○○幫助共同製造第二級毒品未遂（均累犯）罪刑之判決，駁回檢察官及甲○○、丁○○、乙○○此部分在第二審之上訴。另以公訴意旨略以：被告戊○○於九十七年一月至三月間，與丁○○先後三次提供製造安非他命之原料「鹽酸麻黃素」予甲○○製造安非他命未遂，因認戊○○涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之製造第二級毒品未遂罪嫌。被告甲○○、丙○○、乙○○三人於九十七年四月、五月間，另與（通緝中之） 王國華 及不詳真實姓名綽號「明仔」之成年男子，共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，由「明仔」先後二次提供「鹽酸麻黃素」，再由甲○○依相同方式製造安非他命，乙○○、丙○○、王國華則在旁協助，負責所需化學原料之傳遞，王國華並看顧燒杯內之溫度及購買酒精等事項，嗣此部分亦均未製造成功而未遂，因認甲○○、丙○○、乙○○此部分行為，另涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之製造第二級毒品未遂罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明戊○○參與甲○○等人於九十七年一月至三月間之製造第二級毒品未遂行為，亦不能證明甲○○、丙○○、乙○○於九十七年四月、五月間，另有製造第二級毒品未遂之行為。因而維持第一審關於此部分諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實已明白認定，丙○○、乙○○於甲○○、丁○○製造安非他命時，參與「購買製毒所需之化學原料、器具，並於甲○○製毒時在旁傳遞所需器具、化學試劑」。理由並說明「被告丙○○、乙○○係在同案被告甲○○實行製造安非他命之行為時，在旁傳遞化學物品或幫忙購買化學物品」（見原判決第三頁第十四行至第十五行、第十三頁第二十二行至第二十四行）。依其情形，丙○○、乙○○既參與製造毒品所需化學原料、器具之採購，並於製造時在旁傳遞所需器具、化學原料。則丙○○、乙○○之行為，能否謂為僅止於幫助他人犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，即非無疑。原審未予究明，即逕論以幫助犯，自嫌速斷。㈡、關於九十七年四月、五月間之製造第二級毒品未遂部分，依檢察官起訴之事實，係認第一審通緝中之王國華於（另案在監執行至）九十七年三月十五日出獄後，至甲○○等人之租屋處，與甲○○、乙○○、丙○○等人共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，於九十七年四月、五月間，由甲○○另自綽號「明仔」者處，取得製毒原料「鹽酸麻黃素」，而共同製造第二級毒品，但亦未成功而未遂（見起訴書犯罪事實五）。原判決雖以：「依渠三人（指丙○○、乙○○、王國華）之自白，無法證明確有『明仔』之人提供製毒原料予被告甲○○製造安非他命……。且依檢察官目前提出之證據資料，本院（指原審）亦查無證據可以證明確有『明仔』於九十七年四、五月間，二次提供製毒原料給被告甲○○製造安非他命之事實，……不得僅憑被告甲○○前後不一致之自白，即認定被告甲○○與丙○○、乙○○三人共同犯罪，自應為被告甲○○、丙○○、乙○○三人無罪判決之諭知」云云（見原判決第三十四頁第二十四行至第三十一行）。然而，甲○○、乙○○、丙○○、王國華等人，有無於九十七年四、五月間犯罪，應以渠等於九十七年四、五月間有無製造安非他命之行為為斷，非以有無「明仔」其人，及「明仔」有無提供製造毒品之原料給甲○○等人，為唯一判斷標準。王國華於通緝前之警詢、偵查及第一審法院訊問時，已明白陳述：九十七年三月間出獄後，到甲○○處參與製造安非他命，有幫忙買酒精，傳遞製毒之容器、工具及看顧溫度等，並於警方前來查緝時跳樓受傷。依其陳述，縱無「明仔」其人，或「明仔」未提供製造毒品之原料給甲○○等人，但王國華係九十七年三月間出獄後，始到甲○○等人處，參與製造安非他命。則檢察官認渠等於九十七年四、五月間，仍在製造安非他命，即非全然無據。究竟實情如何，原審未予究明，即判決此部分無罪，亦嫌率斷。㈢、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。關於戊○○部分，原判決雖以：丁○○固於偵查中及第一審證述，其提供給甲○○的麻黃素都是他跟戊○○去台中縣后里鎮向「寶仔」買的，第一次是試驗品不用錢，第二、三次都是新台幣（下同）十四萬元，第三次的十四萬元是戊○○出的，其與戊○○算是合夥，所得利益一人一半。是戊○○介紹我跟「寶仔」認識，戊○○說可以跟「寶仔」買麻黃素等語。但共同被告丁○○就此所為不利於己之陳述，尚不得作為認定戊○○犯罪之唯一證據，仍須有補強證據足以證明該不利於己之陳述確與事實相符。而本件除丁○○不利於戊○○之證述外，甲○○、丙○○、乙○○、王國華等人之證述，均無法補強證明丁○○上開不利於戊○○之證述，確與事實相符，爰諭知戊○○無罪（見原判決第三十頁第十九行至第三十一頁第二十九行）。惟依卷內資料，甲○○於第一審訊問時，已陳述：「丁○○、（張） 木山 及『明仔』有提供製造安非他命的原料鹽酸麻黃素給我」（見第一審卷㈠第一三六頁），並「承認」檢察官所起訴，其與乙○○、丙○○、王國華、丁○○、戊○○共同製造安非他命未遂之事實（見第一審卷㈢第五頁），及證述丁○○曾帶戊○○到高雄縣○○鄉○○路○○○號製造安非他命之地點二、三次，第二次、第三次丁○○有拿製造安非他命之原料過來，其中第二次戊○○亦有到場（見第一審卷㈥第五十五頁正面、背面）。另乙○○、丙○○於第一審亦分別結證，丁○○拿製造安非他命之原料過來給甲○○時，戊○○都是跟丁○○一起來（見第一審卷㈥第六十六頁、第六十八頁背面、第七十頁背面）。戊○○亦承認，有與丁○○一起同往上址二、三次。上開不利於戊○○之陳述，是否可採，原審未說明其取捨證據之理由，即逕認除丁○○不利於戊○○之證述外，無其他補強證據云云，亦有疏漏。前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於甲○○、丁○○製造第二級毒品未遂；丙○○、乙○○幫助製造第二級毒品未遂；甲○○、丙○○、乙○○被訴於九十七年四月、五月間，製造第二級毒品未遂二次無罪及戊○○部分，有撤銷發回更審之原因。另更審後，倘認定被告等於九十七年四月、五月間，仍有製造第二級毒品未遂之行為，則此部分行為，與九十七年二月、三月間之製造第二級毒品未遂行為，是否基於同一製造目的之接續行為，案經發回，併予斟酌。
二、駁回部分（即乙○○、丁○○轉讓第一級毒品及丙○○販賣第一級毒品二罪部分，亦即檢察官起訴書犯罪事實八、九，經第一審法院於九十八年六月十八日裁判部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人（被告）乙○○（下稱被告）上訴意旨略稱：原判決援引乙○○與共同被告丁○○間，及丁○○與證人 李忠憲 間之通訊監察內容，採為認定乙○○犯罪證據之一。但該通訊監察內容，究竟依何程序取得，是否合法？原判決未予說明，則該通訊監察內容，是否具有證據能力，即非無疑，原審逕採為判決之基礎，違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定。上訴人（被告）丁○○（下稱被告）上訴意旨略稱：㈠、原判決認定，乙○○與丁○○共同基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由乙○○先於九十七年四月二十日晚上七時三十分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號，從丁○○處取得第一級毒品海洛因二小包後，再依丁○○之指示，於同日晚上七時五十分許，攜至國道一號高速公路楠梓交流道下之某全家便利商店，無償轉讓予李忠憲。經警對乙○○、丁○○實施通訊監察，並經李忠憲指認而循線查獲。惟李忠憲嗣後於審判中，已陳述「不記得這件事」，原判決並記載，李忠憲亦否認其事。則所謂「經李忠憲指認而循線查獲」，即與證據資料不相適合。㈡、共同被告乙○○於警詢時及檢察官偵查中固均證述，丁○○於九十七年四月二十日晚上交代其將二包海洛因，攜至國道一號高速公路楠梓交流道下之某全家便利商店，交付給李忠憲。縱乙○○為有施用毒品習慣者，對於毒品甚為熟稔，但該二包證物並未扣案，亦有可能是安非他命，故乙○○說是海洛因，亦屬推測而已，尚難達於確信之程度。上訴人（被告）丙○○（下稱被告）上訴意旨略稱：㈠、原判決認定丙○○於九十七年五月二十二日及同年月二十八日，在高雄縣○○鄉○○路○○○號附近，先後以一千元及二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 潘金成 各一次。係以潘金成於警詢時及偵、審中之證述，並有丙○○所使用行動電話之通訊監察內容可稽，以為論據。惟潘金成固證述，在電話中所稱「男人工」是代表海洛因毒品，但其所供前後並非全然一致。原判決摘取潘金成不利於丙○○之證述，採為論斷之依據，就其未臻一致之處，未說明其取捨之理由，自有理由不備之違法。㈡、潘金成於警詢時陳述，行動電話於九十七年五月二十八日二十一時三十六分十三秒通話後，約過二小時與丙○○相約在大社鄉夜市附近巷口買賣海洛因。於檢察官偵查中亦陳述，二次都○○○鄉○○路之夜市附近向丙○○購買海洛因。如果屬實，夜市人來人往，如何完成買賣呢。原審未究明二人如何見面，又未調查潘金成與丙○○於上開時間通話後，有無再聯絡、有無完成交易，即遽行判決，有調查未盡之違法。㈢、潘金成於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，丙○○既不同意作為證據，依法即無證據能力。原判決亦認此部分陳述無證據能力，但又採為判斷之基礎，顯然違背法令。㈣、潘金成既證述，向丙○○購買海洛因，則潘金成應為有毒癮之人，但卷內並無潘金成曾經觀察、勒戒或受刑事裁判之資料。是否警方與潘金成交換條件，故陷丙○○入罪，原審未予考量云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決認定：乙○○、丁○○共同基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十七年四月二十日有其事實欄叁所載，轉讓海洛因二包予李忠憲之犯行（即檢察官起訴書犯罪事實九部分）。丙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於九十七年五月二十二日、同年月二十八日有其事實欄肆所載，販賣第一級毒品海洛因予潘金成二次之犯行（即檢察官起訴書犯罪事實八部分）。因而維持第一審（於九十八年六月十八日）論處乙○○、丁○○共同轉讓第一級毒品（乙○○累犯）罪刑；丙○○販賣第一級毒品二罪（均累犯，各依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，皆量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回被告等此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。被告等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。乙○○於原審，並未質疑通訊監察書取得之程序是否合法，而卷內已有台灣台南地方法院所核發之通訊監察書影本，及警方依據通訊監察書執行監聽而取得之錄音內容及其譯文。原審於審判期日，復已依法踐行調查證據之程序，提示相關通訊監察譯文並告以要旨，乙○○答稱「沒有意見」，其後再於審判長問「尚有何證據請求調查？」時，乙○○仍答稱「沒有證據請求調查」，有審判筆錄可查（見原審卷㈡第一○八頁、第一一二頁）。乙○○待上訴本院後，始指稱該通訊監察書，依何程序取得，是否合法？原審未予調查、說明云云。係在第三審主張新證據，指摘原審未予調查、說明，並非適法之第三審上訴理由。㈡、警方為查證何人在國道一號高速公路楠梓交流道下之全家便利商店，交付毒品給李忠憲，乃於李忠憲到案後，提示二份各為八張照片之資料，供李忠憲辨認，並問「現警方提供八張照片給你指認，人犯並不一定在被指認人中（按二份資料各有八張不同照片，其中一份資料，沒有乙○○之照片），照片中你認識何人」？李忠憲答稱：「照片編號⑷很像乙○○」（見第0000000000號警卷，即警二卷第六十八頁至第七十一頁）。原判決記載「經李忠憲指認而循線查獲」，即非無據。丁○○上訴意旨，指為「與證據資料不相適合」，並非依據卷內資料執為指摘。㈢、依據卷內資料，乙○○有三十餘次毒品前科（見原審卷㈠第一四四頁至第一五三頁前科表），乃有施用毒品習慣者。而海洛因為粉末狀，安非他命為結晶狀，兩者從外觀上即極易分辨。乙○○證述，丁○○委託其轉交給李忠憲者係海洛因，乃以實際經驗為基礎之陳述。丁○○上訴意旨辯稱：委請乙○○轉交給李忠憲者，亦有可能是安非他命云云。係以自己之說詞，為單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以審酌，以定其取捨，並非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人潘金成關於枝節性事項之陳述，雖有部分差異，或有詳略之別，但對於向丙○○購買二次海洛因基本事實之陳述，則均相符合，而與真實性無礙。原審已綜合全卷資料，敘明其取捨證據之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。丙○○依其個人之說詞，泛言指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決係以潘金成於檢察官偵查中及第一審法院結證之證述，採為證據，並說明警詢時之陳述，如何不可採（見原判決第二十三頁第十一行至第三十行、第二十五頁第四行至第十二行）。至於原判決另記載「參以證人潘金成於『警詢』、偵查及原審（指第一審，下同）均證稱向被告丙○○購買約二次毒品海洛因，並於原審另證稱：我被警察查獲前半個月，在高雄縣○○鄉○○路夜市老祖廟旁一間屋子，有跟乙○○討二次，前後隔了一個禮拜等語，核於（與）監聽譯文時間吻合。堪認證人潘金成隨後於原審所為被告丙○○確有販賣二次毒品海洛因予該證人之情，較為可信；至其於原審上開一度證述：當日沒有買到海洛因之語，應是當庭面對被告丙○○在場之壓力下，一時避重就輕迴護之詞，自不足採」等語（見原判決第二十六頁第九行至第十七行）。其中關於「警詢」之部分，僅以之作為彈劾證據，並無須證據能力。況縱使除去此部分「警詢」作為彈劾證據，仍應為同一事實之認定，顯然於判決無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。另本件卷內，是否有潘金成曾經觀察、勒戒或受刑事裁判之資料，與丙○○是否成立此部分犯罪，並無關聯。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。被告等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十一日
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