裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1751號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第1751號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告壬○○指定辯護人本院公設辯護人庚○○被告子○○指定辯護人 蔡信泰 律師被告戊○○選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 劉錦勳 律師被告丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第2386、2387、2389、2592、2594、2595號；97年度偵字第9217、9218、11053、11198、12156、12666、12667、126
68、12669、12670、13788號；97年度偵緝字第1089號）：及被告壬○○經檢察官追加起訴（97年度偵字第8652、12467號），本院判決如下：
主文壬○○犯如附表一所示之共同販賣第一級毒品三罪、販賣第一級毒品四罪及共同販賣第二級毒品二罪、販賣第二級毒品六罪，各處如附表一所示之刑（含從刑沒收部分），應執行有期徒刑拾玖年陸月，因販賣第一級毒品及第二級毒品所得共計新臺幣壹萬柒仟元沒收之（其中新臺幣伍仟伍佰元與子○○連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣伍仟伍佰元，以其與子○○之財產連帶抵償之）；扣案之威寶廠牌行動電話壹支（序號：000000000000000號，不含內附之ＳＩＭ卡）、摩托羅拉廠牌行動電話壹支（序號：00000000000000000號，不含內附之ＳＩＭ卡）、門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張、0000000000號ＳＩＭ卡壹張，均沒收。
子○○犯如附表二所示之共同販賣第一級毒品一罪及共同販賣第二級毒品二罪，均累犯，各處如附表二所示之刑（含從刑沒收部分），應執行有期徒刑捌年拾月，因販賣第一級毒品及第二級毒品所得共計新臺幣肆仟元與壬○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與壬○○之財產連帶抵償之；扣案之威寶廠牌行動電話壹支（序號：000000000000000號，不含內附之ＳＩＭ卡）、摩托羅拉廠牌行動電話壹支（序號：00000000000000000號，不含內附之ＳＩＭ卡）、門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張，均沒收。
戊○○幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支及內附之門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張，均沒收。
子○○、戊○○其餘被訴部分均無罪。
丁○○無罪。
事實
一、壬○○意圖營利，分別基於販賣第一、二級毒品之犯意，或與子○○（於民國九十四年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑八月確定，於九十五年四月二十二日縮刑期滿執行完畢，構成累犯）共同基於販賣第一、二級毒品之個別犯意聯絡，分別於下列時、地，為以下之販賣毒品行為：
㈠九十七年三月二十六日，由寅○○以0000000000
號行動電話撥打壬○○持用之0000000000號行動電話，以「三張」為暗語，向壬○○表明要購買新臺幣（下同）三千元之海洛因後，壬○○即前往寅○○位於臺南市○○路○段○○○巷○○號住處，以三千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予寅○○，得款三千元。
㈡九十七年四月十九日，由寅○○撥打壬○○持用之行動電話
聯絡購買海洛因後，壬○○即前往寅○○上址住處，以一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予寅○○，得款一千元。㈢九十七年四月二十五日，由寅○○以0000000000
號行動電話撥打壬○○持用之0000000000號行動電話（ＳＩＭ卡未扣案），向壬○○表明要購買一千元之海洛因後，壬○○即前往寅○○上址住處，以一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予寅○○，得款一千元。
㈣九十七年五月十一日，由寅○○撥打壬○○持用之行動電話
聯絡購買海洛因後，壬○○即指示子○○前往寅○○上址住處，以一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予寅○○，得款一千元。
㈤九十七年五月二十三日下午四時許，由己○○以00000
00000號行動電話撥打壬○○持用之0000000000號行動電話，以「二張」為暗語，向壬○○表明要購買二千元之安非他命，並約定交易之地點後，壬○○即指示子○○前往臺南市○○區○○路二段一七六、一七八號樓下之「７－１１便利商店」前，以二千元之代價，販賣第二級毒品安非他命一包予己○○，得款二千元。
㈥九十七年五月二十四日晚上十時三十分許，由己○○以00
00000000號行動電話撥打壬○○持用之0000000000號行動電話，以「半半」為暗語，向壬○○表明要購買數量四分之一錢之安非他命，並與壬○○談妥交易價格為三千五百元後，壬○○即指示子○○前往臺南市○○○街「中華日報」附近，將數量四分之一錢之安非他命一包交付販賣予己○○，並收取款項一千元，剩餘之價金二千五百元，己○○迄今尚未給付。
㈦九十七年一月十二日下午四時許，丙○○透過有意幫助壬○
○販賣第二級毒品之戊○○以0000000000號行動電話與壬○○持用之0000000000號行動電話（ＳＩＭ卡未扣案）聯繫，約定購買之數量（電話中暗語為「半腳」）及金額後，壬○○即前往臺南市○○區○○路旁加油站，將數量五分之安非他命一包交付販賣予丙○○，並向丙○○收取款項六千五百元。
㈧九十七年五月至同年六月十一日前之某二日，由丁○○撥打
壬○○持用之0000000000號行動電話（ＳＩＭ卡未扣案），與壬○○聯絡購買海洛因後，壬○○即指示子○○至丁○○位於臺南市○○區○○路○○○巷○號之一住處（即安平豆花店附近），前後二次由子○○（另案各判處有期徒刑七月十月確定）各將價值五百元、一千元之第一級毒品海洛因交付販賣予丁○○，之後丁○○再將購毒款交予壬○○，前後二次共計得款一千五百元。
㈨九十七年四月至同年六月十一日間，壬○○在卯○○與丑○
○同住之臺南市○○區○○○街○○○巷○○號二樓之五住處，各以三千元之代價，前後販賣第二級毒品安非他命予卯○○共五次，惟尚未向卯○○收款。
㈩九十七年六月十一日上午，壬○○在上址，以海洛因一萬一
千元、安非他命九千元之代價，將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一包，同時交付販賣予丑○○，惟尚未向丑○○收款，旋於同日下午五時五十分許，在臺南市○○區○○路與府前路口統一超商前，為警另案緝獲丑○○時，在丑○○身上扣得其向壬○○購得之上開海洛因及安非他命各一包（海洛因驗餘淨重一‧七九公克，安非他命驗餘淨重一‧四三八公克）後，丑○○帶同警方至上址搜索，當場查獲壬○○正以摻菸點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因（其施用毒品犯行，另經本院以九十七年度毒聲字第四二七號裁定送觀察勒戒確定），並扣得壬○○所有供其聯絡販賣毒品所用之威寶廠牌行動電話一支（序號：000000000000000號）、摩托羅拉廠牌行動電話一支（序號：00000000000000000號）、門號0000000000號ＳＩＭ卡一張、0000000000號ＳＩＭ卡一張。
二、戊○○明知壬○○在販賣第二級毒品安非他命，竟基於幫助壬○○販賣第二級毒品之犯意，先將其有朋友販賣安非他命，如有需要可代為聯繫一事告知有在施用毒品之丙○○，嗣於九十七年一月十二日下午四時許，丙○○請戊○○幫忙聯繫購買安非他命時，戊○○即以其持用之0000000000號行動電話，撥打壬○○持用之0000000000號行動電話，與壬○○聯繫販賣安非他命予丙○○之事，並確認該次販賣之數量（電話中暗語為「半腳」）及金額後，壬○○即依約前往臺南市○○區○○路旁加油站，以六千五百元之代價，將數量五分之安非他命一包交付販賣予丙○○。警方對戊○○所持用之行動電話實施通訊監察後查知上情，遂於九十七年六月二十五日上午七時許，前往戊○○位於臺南市○○區○○路○○巷○弄○號居所，徵得戊○○之同意後執行搜索，當場扣得戊○○所有供其幫助壬○○販賣第二級毒品所用之上開內附門號0000000000號ＳＩＭ卡之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支。
三、案經內政部警政署刑事警察局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊及南投縣政府警察局集集分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南市警察局移送同署偵查終結後就被告壬○○追加起訴。
理由
壹、被告壬○○、子○○、戊○○有罪部分：
一、程序部分：㈠檢察官原就被告壬○○上開事實㈠至㈦所示之販賣第一、二
級毒品犯行起訴，嗣於本院審理中以書狀（九十七年度偵字第八六五二、一二四六七號起訴書）追加起訴被告壬○○上開事實㈧至㈩所示之販賣第一、二級毒品犯行，因與前開起訴部分，係屬刑事訴訟法第七條第一款「被告一人犯數罪」之相牽連案件，是檢察官所為前開訴之追加，依刑事訴訟法第二百六十五條之規定，係合法之訴之追加，合先敘明。
㈡關於證據能力之認定：
⒈卷附辛○○警員出具之職務報告係警員本於其職務作成之
報告文書，乃審判外之書面陳述，無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，被告子○○既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定及第一百五十九條之五第一項規定之反面解釋，即不得作為本案裁判基礎之證據資料，應無證據能力（最高法院八十九年台上字第五三六四、九十一年台上字第七四九六、九十一年台上字第六五二七、九十三年台上字第一二○八號判決意旨參照）。被告子○○雖主張其於九十七年七月二十一日警詢時之自白，係為警提解訊問前，有遭警拍打車內置物箱恐嚇，心理害怕因此所為之非任意性自白，應無證據能力云云。惟查：證人即當時提解訊問被告子○○之員警辛○○、癸○○於本院審理時均結證稱：當時被告子○○之態度非常配合，自始就坦承，他們絕對沒有恐嚇被告子○○等語（見本院卷㈦第三一至三七頁）；且當時被告子○○已因毒品案在押，員警等人係向地檢署借提被告子○○訊問，而被告子○○當日經警方訊問完畢，提解回臺灣臺南地方法院檢察署複訊時，並未表示有何遭警方刑求恐嚇之情，亦有被告子○○九十七年七月二十一日偵訊筆錄（見九十七年度偵字第九二一七號卷㈡第二四四至二四七頁）在卷可證，是證人辛○○警員等人證述其當時未恐嚇被告子○○等情，應可採信。參以被告子○○當時已在押，除非承辦檢察官同意借提，否則警方即無法與被告子○○有所接觸，更遑論對被告子○○不利，是被告子○○亦無憂心員警對其不利而故為不利於己之供述之理；再觀諸被告子○○當日經檢察官複訊時所自白其參與販賣毒品之對象、次數，亦與該次警詢筆錄之內容大致相同，其事後於本院審理中亦自白有參與販賣毒品予寅○○、己○○等人（詳見下述），益見被告子○○該次警詢所述應係任意性自白，其辯稱：遭警恐嚇云云，不足採信。
⒉其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告壬○
○、子○○、戊○○三人及渠三人之辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力（見本院九十八年五月十八日準備程序筆錄及九十八年十一月十九日、九十九年一月七日審判筆錄），本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非警方違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據被告壬○○、子○○、戊○○三人就上開事實均坦承不
諱，核與證人寅○○於警詢及偵查中、己○○於警詢時、丙○○於警詢及偵查中、丁○○於九十七年八月十二日警詢及九十七年八月十四日偵查中、卯○○於偵查中、丑○○於警詢及偵查中證述之情節大致相符；且被告壬○○、子○○二人就彼此所涉上開事實㈣㈤㈥㈧犯行之供述、證述內容，及被告壬○○、戊○○就彼此所涉上開事實㈦犯行之供述、證述內容，均互核相符；並有壬○○持用之0000000000號、0000000000號門號與寅○○所持用之0000000000號門號於九十七年三月二十六日、同年四月二十五日通話之通訊監察譯文、壬○○持用之0000000000號門號與己○○持用之0000000000號門號於九十七年五月二十三日、同年五月二十四日通話之通訊監察譯文、壬○○持用之0000000000號門號與戊○○所持用之0000000000號門號於九十七年一月十二日之通訊監察譯文及證人丑○○為警查扣之上開海洛因及安非他命各一包之鑑定書（即本院九十八年度訴字第五九五號卷第三九頁法務部調查局九十七年七月八日調科壹字第○九七二三○二九一九○號濫用藥物實驗室鑑定書及同卷第四七至四八頁高雄市立凱旋醫院九十七年十一月十八日高市凱醫驗字第八八○七號濫用藥物實驗室鑑定書）各一件附卷可稽；此外復有被告壬○○所有供其單獨或與被告子○○共同販賣毒品所用之威寶廠牌行動電話一支（序號：000000000000000號，不含內附之ＳＩＭ卡）、摩托羅拉廠牌行動電話一支（序號：00000000000000000號，不含內附之ＳＩＭ卡）、門號0000000000號ＳＩＭ卡一張、0000000000號ＳＩＭ卡一張，及被告戊○○所有供其與被告壬○○聯繫以幫助被告壬○○販賣第二級毒品所用之內附門號0000000000號ＳＩＭ卡之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支扣案可資佐證，足見被告壬○○、子○○、戊○○三人之上開自白核與事實相符，應可採信。
㈡又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而證人寅○○等人與被告壬○○、子○○均無深切交情，復據上述證人明確證述，倘非有利可圖，被告壬○○、子○○絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不相識之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告供述之價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告壬○○、子○○未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品予證人寅○○等人之理，是被告壬○○、子○○營利之意圖至為炯然。綜上，被告壬○○、子○○二人本案販賣第一、二級毒品犯行事證明確，堪以認定。
㈢雖被告戊○○之辯護人辯稱：被告戊○○係基於幫助證人丙
○○施用第二級毒品之犯意，才幫忙聯繫向被告壬○○購買安非他命，應僅構成幫助施用第二級毒品犯行云云。惟查：證人丙○○係因被告戊○○先前曾告知其友人在販賣安非他命，如有需要可與被告戊○○聯絡，才會透過被告戊○○聯繫購買安非他命一事等情，業據證人丙○○於警詢及偵查中證述明確（見九十七年度偵字第九二一七號卷㈡第五三、六九頁），足認被告戊○○主觀上之犯意，係為幫助被告壬○○販賣安非他命，並非為幫證人丙○○購買安非他命止癮，且其客觀上又有幫被告壬○○向證人丙○○兜售安非他命之行為，應已構成幫助他人販賣安非他命犯行，辯護人上開所辯，於法不合。
㈣本案新舊法之比較：
⒈被告壬○○、戊○○二人分別為上開事實、之行為後
，毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月二十日修正公布，同年月二十二日施行，而依刑法第二條第一項所揭示之「從舊從輕」原則，比較新舊法適用之結果，九十八年五月二十日修正前後毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品之構成要件固無變更，惟法定刑罰金刑部分業分別由一千萬元、七百萬元提高為二千萬元、一千萬元，以修正前之該條第一、二項所定刑度對被告壬○○、戊○○二人較為有利，是被告壬○○、戊○○二人自應分別適用修正前毒品危害防制條例第四條第一、二項之規定論處，至同條例第十八、十九條有關從刑沒收之規定，因九十八年五月二十日該次並未修正，即無毋庸為新舊法之比較。
⒉查被告子○○為上開事實㈣㈤㈥之行為後，毒品危害防制
條例第四條、第十七條業於九十八年五月二十日修正公布，同年月二十二日施行，而依刑法第二條第一項所揭示之「從舊從輕」原則，就與本案罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較如下：⒈修正前後之毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品之構成要件固無變更，惟法定刑罰金刑部分業分別由一千萬元、七百萬元提高為二千萬元、一千萬元，以修正前之該條第一、二項所定刑度對被告子○○較為有利。⒉修正後毒品危害防制條例第十七條新增第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較修正前、後該條文結果，修正後之規定係屬法定減輕原因，於被告偵審中均自白之情形，對被告較為有利，本案被告子○○於偵查及審判中均自白其犯行，有該條項規定之適用，自以修正後之規定較有利於被告子○○。經綜合全部罪刑之而為比較之結果，應全部適用修正後毒品危害防制條例第四條第一、二項及第十七條之規定，對被告子○○較為有利，至同條例第十八、十九條有關從刑沒收之規定，因九十八年五月二十日該次並未修正，即無毋庸為新舊法之比較。
㈤論罪科刑：
⒈核被告壬○○上開事實㈠㈡㈢㈣㈧所為，均係犯修正前毒
品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；其上開事實㈤㈥㈦㈨所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；其上開事實㈩所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪。被告子○○上開事實㈣所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；其上開事實㈤㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告戊○○上開事實所為，係犯刑法第三十條第一項、修正前毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪。
⒉被告壬○○、子○○販賣海洛因及安非他命前，分別持有
海洛因及安非他命之低度行為，應分別為販賣上開毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告壬○○與子○○就上開事實㈣㈤㈥㈧犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯（惟被告子○○所為事實㈧之犯行，業經另案各判處有期徒刑七月十月確定）。又被告壬○○所為上開事實㈩之行為，係同時販賣海洛因及安非他命予丑○○，構成一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品罪論處。另被告壬○○所為上開七件販賣第一級毒品犯行及八件販賣第二級毒品犯行；被告子○○所為上開一件販賣第一級毒品犯行及二件販賣第二級毒品犯行，均於不同之時間所犯，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
⒊被告子○○有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有卷
附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件事實㈣㈤㈥所示之有期徒刑以上之販賣第一、二級毒品罪，為累犯，除法定本刑死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，應各依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又被告子○○於偵查及審判中均自白本件事實㈣㈤㈥之犯行，其所犯各罪，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。另被告戊○○幫助他人實施犯罪，為幫助犯，應依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑。
⒋本件被告壬○○、子○○二人本身因有施用海洛因、安非
他命之惡習，需支應相當花費，致思慮欠周，乃走上販毒之路，而所涉及毒品數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，其販賣海洛因、安非他命之所得僅數千元至一萬多元，每次販賣之金額僅五百元至數千元，獲利十分有限，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕；而被告戊○○則僅幫助壬○○販賣第二級毒品一次，衡諸渠三人之犯罪情狀，非無可憫，縱分別科以販賣第一、二級毒品之法定最低度刑無期徒刑及七年以上有期徒刑，尚嫌過重，爰均依刑法第五十九條規定酌減其刑。被告子○○並與加重部分（法定刑死刑、無期徒刑以外部分），先加後遞減之（即依累犯規定先加重一次，再依序依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑）。
被告戊○○部分，並應依法遞減之（即依序依刑法第三十條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑）。
⒌爰審酌被告壬○○、子○○二人本身亦有施用毒品之習慣
，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，危害社會非輕；被告戊○○明知販賣毒品之嚴重性，竟幫被告壬○○兜售毒品，擴大被告壬○○販毒之對象，所生危害亦非輕，惟念被告壬○○、子○○因貪慾致罹刑章，且販賣之數量非多、所得利益非鉅及被告三人之素行、被告三人之涉案程度、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後態度等一切情狀，就被告三人所涉犯行部分，分別量處如主文第一、二、三項所示之刑，被告壬○○、子○○二人並分別定其應執行刑。
㈥沒收：
按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十三年度台上字第一二一八、二六七○、二七四三號及九十六年度台上字第二三三一號判決意旨參照）。次按共同正犯犯罪所得財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」及「連帶抵償」，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十八年度台上字第二二八五、一四九八、一四九一、八五○號及九十七年度台上字第四七三三、三三六六、二二七三號判決意旨參照）。經查：
⒈被告壬○○如附表一主文欄所示之各販賣第一、二級毒品
所得，雖未經扣案，依照上開說明，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別為附表一主文欄所示之「沒收」及共犯間「與子○○連帶沒收」之諭知，如全部或一部不能沒收時，則如附表一主文欄所示之「以其財產抵償之」及「以其與子○○之財產連帶抵償之」。又被告子○○如附表二主文欄所示之各販賣第一、二級毒品所得，雖未經扣案，依照上開說明，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，各為附表二主文欄所示之「與壬○○連帶沒收」之諭知，如全部或一部不能沒收時，則如附表二主文欄所示之「以其與壬○○之財產連帶抵償之」。⒉被告壬○○、子○○二人如事實㈥所載共同販賣安非他命
予證人己○○之金額固為三千五百元，但證人己○○該次僅交付價金一千元，尚欠二千五百元之價金未付，此經被告壬○○、子○○供明在卷（見本院卷㈦第一六四頁反面、一六五頁），而證人己○○又未明確證述其確有給付三千五百元之價金予被告壬○○、子○○，自應為有利於被告壬○○、子○○二人之認定，即該次僅收取價金一千元；又被告壬○○如事實㈨㈩所載販賣安非他命予證人卯○○五次之金額固均為三千元、販賣海洛因及安非他命予證人丑○○之金額合計固為二萬元，但證人卯○○、丑○○均尚未給付款項等情，除據被告壬○○供述在卷（見本院卷㈦第一六四頁反面）外，並經證人卯○○證稱：「有時賒帳」（見九十七年度偵字第八六五二號卷第二二○頁）、證人丑○○證稱：「我尚未給他（指被告壬○○）錢，等我有錢時再慢慢還他」（見南市警刑偵字第○九七一九○○一八○○號卷第二四頁）等語明確，足認被告壬○○販賣毒品予證人卯○○、丑○○部分，均尚未取得價金。
是依上開說明，被告壬○○、子○○二人如事實㈥所載犯行，尚未取得之價金二千五百元部分，及被告壬○○如事實㈨㈩所載犯行所未取得之價金部分，即無從另為沒收、連帶沒收或以其財產抵償、連帶抵償之諭知。
⒊扣案之威寶廠牌行動電話一支（序號：00000000
0000000號）及摩托羅拉廠牌行動電話一支（序號：00000000000000000號），係被告壬○○所有供其對外電話聯繫販毒及與被告子○○聯繫販毒使用，業經被告壬○○供明在卷（見本院卷㈦第一八○頁反面至一八一頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在被告壬○○單獨或與被告子○○共同以電話聯繫販毒之如事實㈠至㈧所載犯行之罪刑項下宣告沒收（即如附表一編號一至八之主文欄所示，及如附表二編號一至三之主文欄所示）。至上開二支行動電話內附之0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各一張，與本案事實㈠至㈧所載犯行均無關，自不得為沒收之宣告，併此敘明。
⒋扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張係被告
壬○○所有供其於九十七年三月二十六日與證人寅○○聯繫販賣海洛因所用之物，業經被告壬○○供明在卷（見本院卷㈦第一八一頁），並有卷附被告壬○○持用之0000000000號門號與證人寅○○所持用之0000000000號門號於九十七年三月二十六日通話之通訊監察譯文可證（見 佳里 分局卷第一一一頁），依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，應在被告壬○○所犯事實㈠犯行之罪刑項下宣告沒收（即如附表一編號一之主文欄所示）。又扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，係被告壬○○所有供其與證人己○○聯繫販賣安非他命所用之物，業經被告壬○○供明在卷（見本院卷㈦第一八一頁），並有卷附壬○○持用之0000000000號門號與己○○持用之0000000000號門號於九十七年五月二十三日、同年五月二十四日通話之通訊監察譯文可證（見佳里分局卷第九至一一頁），依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，應在被告壬○○、子○○共同所犯事實㈤㈥犯行之罪刑項下宣告沒收（即如附表一編號五、六之主文欄所示，及如附表二編號二、三之主文欄所示）。至被告壬○○其他用以聯繫本案販毒所用之門號0000000000、0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡，因未據扣案，且均經被告壬○○丟棄而滅失不存在，即無庸宣告沒收。
⒌警方於九十七年六月二十五日至被告戊○○位於○○區○
○路居所執行搜索扣得之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支及內附之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，係被告戊○○所有供其聯絡幫助被告壬○○販賣安非他命予證人丙○○所用之物，業經證人丙○○證述在卷（見九十七年度偵字第九二一七號卷㈡第六九頁），並有卷附被告戊○○所持用之0000000000號門號與被告壬○○持用之0000000000號門號於九十七年一月十二日通話之通訊監察譯文（見佳里分局卷第一七頁）可證，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在被告戊○○所涉幫助販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收（即如主文第三項所示）。
⒍被告壬○○於九十七年六月十一日販賣予證人丑○○之海
洛因（驗餘淨重一‧七九公克）及安非他命（驗餘淨重一‧四三八公克）各一包，已經交付予證人丑○○，並為證人丑○○另件施用毒品案件所扣案，而未於本案扣案，即已與被告壬○○無關，應於證人丑○○所犯之罪案中諭知沒收銷燬，而不得於本案中宣告沒收銷燬之（最高法院九十七年度台上字第二七八○、三一二四號判決意旨參照）。
⒎警方於九十七年六月十一日在證人卯○○、丑○○同住之
上址住處執行搜索扣得之：⑴被告壬○○所有之海洛因十一包、安非他命七小包、香菸一支、夾鏈袋二包、空夾鏈袋十個、空夾鏈袋一包、吸食燈泡二個、塑膠勺子三支、分裝勺子一支、鐵質扁型香煙盒一個、眼鏡盒一個（內裝塑膠勺子二支），均係被告壬○○吸食毒品所用之物；⑵被告壬○○所有之ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ廠牌手機一支（序號：000000000000000號）及記憶卡三張，係其平時聽音樂使用；⑶除門號0000000000、0000000000號二張ＳＩＭ卡以外之其他ＳＩＭ卡合計六張，或未使用過、或無法撥出使用、或非本案犯行聯絡使用之門號，上開扣押物與本案販賣第
一、二級毒品犯行均無關連，自不得宣告沒收。⒏警方於九十七年六月二十五日至被告戊○○位於○○區○
○路居所執行搜索所扣得之另一支門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡），與本件被告戊○○幫助販賣第二級毒品犯行無任何關連性，無從宣告沒收。
貳、被告子○○、戊○○其餘被訴無罪部分：
一、起訴意旨略以：被告子○○、戊○○二人尚涉有以下之販賣第一、二級毒品犯嫌：㈠被告子○○分別於九十七年六月十二日晚上九時許、十五日下午三時許、十八日下午六時許，在甲○○位於臺南縣西港鄉南海村中港三四號住處，各以三千元之代價，前後販賣第二級毒品安非他命予甲○○共三次。㈡被告戊○○分別於九十七年三月十日下午六時許，在臺南市○○路「安平古堡」前；於同年月十四日下午七時許、二十一日晚上八時三十分許、二十四日晚上十時許及同年四月二日晚上十時許，在臺南市○○路「中油加油站」前，各以二千元、二千元、一千五百元、一千元、二千元之代價，前後販賣第二級毒品安非他命予辰○○共五次。㈢被告子○○與戊○○共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於九十六年十一、十一月間，由丁○○先電話聯絡被告戊○○表示要購買毒品，再由被告戊○○通知被告子○○出面，在臺南市安平區安億橋加油站，各以一千元之價格（檢察官於九十九年一月七日本院審理中當庭更正，見本院卷㈦第一七一頁反面），前後販賣第一級毒品海洛因予丁○○共二次。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。另按依毒品危害防制條例第十七條之規定，涉嫌施用、持有、轉讓或販賣毒品之人，如供出毒品來源因而破獲者，既得藉供出毒品來源而邀減輕其刑之寬典，則供出毒品來源者所為有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其所為不利於對向犯之陳述，確與事實相符，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能採納其陳述，作為判決之基礎，若查無補強證據，或以查得之補強證據與該陳述，相互印證，仍難使通常一般人均達無所懷疑，而確信其為真實之程度者，即難專憑此項供述作為認定犯罪事實之證據，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院九十八年度台上字第四七一二號、九十六年度台上字第一○二九號、九十四年度台上字第二○三三號、九十三年度台上字第一一四七號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告子○○、戊○○另涉犯上開販賣第一、二級毒品犯行，係以證人甲○○之證述、證人辰○○之證述、證人丁○○九十七年九月十六日偵查中之證述、被告子○○九十七年七月二十一日警詢及偵查中自白其於上開時地販賣安非他命予證人甲○○三次及曾與證人丁○○交易海洛因二次、被告戊○○持用之0000000000號門號與證人辰○○持用之0000000000號門號通話之通訊監察譯文、被告戊○○持用之0000000000、0000000000號門號與證人丁○○持用之0000000000號門號通話之通訊監察譯文為其主要論據。訊之被告子○○、戊○○均堅決否認涉有此部分犯行，被告子○○辯稱：他只有在九十七年六月十一日（同案被告壬○○為警查獲逮捕之日期）前之六月初某日販賣安非他命給甲○○一次，之後同案被告壬○○就被抓了，他就沒有毒品來源，不可能還有毒品賣給甲○○；又九十六年十一、十二月間他也沒有幫被告戊○○拿海洛因給丁○○，因為當時他還不認識被告壬○○、戊○○等語。被告戊○○則辯稱：他沒有販賣安非他命給辰○○；另他雖然有幫丁○○打電話向被告子○○詢問購買海洛因，但當時被告子○○說如果有海洛因會再電話聯繫，後來被告子○○沒有打電話給他，他也沒有把海洛因交給丁○○等語。
四、關於證據能力之認定：㈠證人甲○○於警詢之證述，係被告子○○以外之人於審判外
之陳述，被告子○○既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定及第一百五十九條之五第一項規定之反面解釋，原則上即不得作為認定被告子○○是否有販賣安非他命予甲○○此部分犯罪事實之證據資料。檢察官又未證明證人甲○○先前於警詢中之陳述，具有「較可信之特別情況」及係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，並不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
㈡證人丁○○於警詢之證述，係被告子○○、戊○○以外之人
於審判外之陳述，被告子○○、戊○○二人既然均不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定及第一百五十九條之五第一項規定之反面解釋，原則上即不得作為本案認定被告子○○、戊○○二人是否有販賣海洛因予證人丁○○之證據資料；又同案被告戊○○於警詢之證述，係被告子○○以外之人於審判外之陳述，被告子○○既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定及第一百五十九條之五第一項規定之反面解釋，原則上即不得作為本案認定被告子○○是否有與被告戊○○販賣海洛因予證人丁○○之證據資料。而證人丁○○於警詢之證述及同案被告戊○○於警詢之證述，檢察官亦未引用作為被告子○○、戊○○二人是否有販賣海洛因予證人丁○○之證據，是上開供述證據，依法即不得作為本院判斷之基礎資料。
㈢證人丁○○於九十七年六月二十五日偵查中之結證，被告戊
○○及辯護人雖不同意作為證據，並主張該份證述被檢察官起訴偽證而顯不可信，惟其係就該份證述內容是否可信之證明力主張顯不可信，並未指出該份筆錄製作之原因、過程情形等外部情況有何顯不可信之情況，對被告戊○○而言，應仍有證據能力。
㈣其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告子○○
、戊○○二人及渠二人之辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非警方違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
五、經查：㈠檢察官認被告子○○有販賣安非他命予證人甲○○三次之犯
行，係以被告子○○於九十七年七月二十一日警詢及偵查中曾自白其於上揭時、地，有如起訴書所載之三次販賣安非他命予證人甲○○之犯行（見佳里分局卷第二九頁及九十七年度偵字第九二一七號卷㈡第二四六頁）及證人甲○○之指證為其憑據。惟查：⑴被告子○○自白之該三次販賣安非他命予證人甲○○之日期為九十七年六月十二日、十五日、十八日，與證人甲○○於偵查中證述其三次向被告子○○購買安非他命之時間為九十七年六月七日前後、十四日、二十四日等情（見九十七年度偵字第八六五二號卷第一二三頁）全然不符，且亦與證人甲○○嗣於本院審理中證稱其向被告子○○購買安非他命的時間是九十七年六月初、九十七年六月底、九十七年七月中旬等情（見本院卷㈦第七五頁）不符，足認被告子○○之上開自白並無補強證據足以佐證，依刑事訴訟法第一百六十五條第二項之規定，不得僅憑被告子○○該次不利於己之自白，即遽為被告子○○有罪之認定。⑵又證人甲○○除了就其向被告子○○購買安非他命之時間有前述不符之情事外，就其向被告子○○購買安非他命之金額，於偵查中證稱：每次都買三千元（見九十七年度偵字第八六五二號卷第一二三頁），於本院審理中則證稱：第一、二次買二千元，第三次買三千五百元（見本院卷㈦第七五頁），前後證述亦不相符，並經本院質以為何不符時，證稱：他於檢察官訊問時，已經沒辦法確定時間，就陳述和警詢時所述一樣，但是正確的時間，他在警詢時也是無法確定的，金額部分則是因為時間隔了那麼久，他現在也無法確定等語（見本院卷㈦第七八頁），是證人甲○○就其向被告子○○購買安非他命的時間及金額等重要交易內容事項既然均證稱無法確定等語，即無法與被告子○○先前警偵時所為之自白互為補強，且其就被告子○○究係於何時間、以何價格販賣安非他命等節既然前後證述不一，則其證述即有重大瑕疵而難遽予採信。⑶雖卷附證人甲○○所持用之000000000號門號與其指證之被告子○○持用之0000000000號門號於起訴書所載之九十七年六月十二日、十五日確實有通聯紀錄（見九十七年度偵字第八六五二號卷第一一五至一一六頁），惟證人甲○○同時證稱：他無聊時會打電話與被告子○○哈拉等語（見本院卷㈦第七七頁），是該通聯紀錄亦無法資為證人甲○○偵查中證述及被告子○○先前警偵時所為自白之佐證，自不得僅以被告子○○先前自白及證人甲○○前後不一之瑕疵證述，即為被告子○○不利之認定。
㈡檢察官認被告戊○○有販賣安非他命予證人辰○○五次之犯
行，係以證人辰○○之指證及卷附被告戊○○持用之0000000000號門號與證人辰○○持用之0000000000號門號通話之通訊監察譯文（見佳里分局卷第一一八至一二三頁）為其憑據。惟查：⑴證人辰○○先前於警詢及偵查中雖指證被告戊○○於上開時地，曾先後五次販賣如上載價格之安非他命給他云云，然其於本院審理中結證稱：他先前指證被告戊○○五次販賣安非他命給他的時間、地點、金額都是他捏造的，因為警方要他配合指證戊○○販安，否則就要找人指證他販毒，他才會為不實之陳述等語（見本院卷㈦第一二三頁反面至一二四頁），則證人辰○○先前於警詢及偵查中指證之真實性，已有可疑。⑵又證人辰○○雖陳稱他於九十七年三、四月間有以0000000000號門號，與被告戊○○持用之0000000000號門號相互聯繫，然係因他幫同案被告壬○○組裝電腦，同案被告壬○○退還一些配件後，要求他退費一萬元並委託被告戊○○代為索款，被告戊○○因此打電話向他要錢，並非為了買賣安非他命，且他持用之上開門號有一半的時間都是由友人 何文正 使用，卷附九十七年三月二十三日下午一時三十九分五十九秒、同日下午三時十一分三十四秒、三月二十四日下午五時一分三十六秒、同日下午五時四十六分六秒、同日晚上十時七分四秒、九十七年四月一日下午一時三十三分十秒、同日下午三時七分四十一秒、同日下午三時十一分十九秒、同日下午三時十一分三十九秒、同日下午三時二十六分二十五秒、同日下午三時二十六分五十三秒之通訊監察譯文均係友人何文正與被告戊○○的對話，不是他與被告戊○○的對話等情，亦據證人辰○○於本院審理時結證明確（見本院卷㈦第一二四至一二五頁），則卷附該二門號於九十七年三、四月間之通話內容是否可以作為辰○○先前警偵證述之補強證據，亦有可疑。⑶而證人辰○○所不否認為其與被告戊○○通話內容之九十七年三月二十一日、二十四日及四月二日之通訊監察譯文，觀諸各該通話之前後文義，或係證人辰○○於九十七年三月二十一日要去找被告戊○○拿手機，而與被告戊○○電話聯繫，後來被告戊○○要證人辰○○隔日再來拿（見佳里分局卷第一一八頁第一至四則通話）；或係被告戊○○向證人辰○○要錢，證人辰○○向被告戊○○表示不是故意拖延，是因為他的錢都在「 施仔 」那裏，他借不到錢（見佳里分局卷第一二○頁）；或係被告戊○○向證人辰○○要錢，證人辰○○表示每星期還二千元，被告戊○○不同意，證人辰○○向被告戊○○詢問賺錢的途徑，被告戊○○提到賣安非他命，為證人辰○○所拒絕（見佳里分局卷第一二三頁）等情，均非證人辰○○向被告戊○○表明要購買安非他命之意，是則上開通訊監察譯文均無法證明被告戊○○有在九十七年三月二十一日、二十四日及四月二日販賣安非他命予證人辰○○。⑷另檢察官起訴被告戊○○有在九十七年三月十日、十四日販賣安非他命予證人辰○○部分之犯罪事實，除了證人辰○○於本院所證稱其先前捏造之警偵訊證詞外，別無任何證據足以證明。綜上，檢察官起訴書所指被告戊○○此部分之犯行，僅有證人辰○○先前於警偵訊之指證，而該證詞已經證人辰○○於本院證述係其捏造在卷，證明力已有不足，卷附之通訊監察譯文又均無法證明起訴書所載之上開犯行，依照上開說明，證人辰○○先前於警偵訊所為證明力不足之指證，既無補強證據足以佐證，即應為有利於被告戊○○之認定。
㈢檢察官認被告子○○、戊○○二人於九十六年十一、十二月
有共同販賣海洛因予證人丁○○二次之犯行，係以被告子○○九十七年七月二十一日警詢及偵查中自白其曾與證人丁○○交易海洛因二次、丁○○九十七年九月十六日偵查中之證述、被告戊○○持用之0000000000、0000000000號門號與證人丁○○持用之0000000000號門號通話之通訊監察譯文為其憑據（見佳里分局卷第頁一○○至一○三頁）。惟查：⑴被告子○○自白其與證人丁○○交易海洛因二次之時間、地點，係其受同案被告壬○○指使幫壬○○送毒品海洛因給證人丁○○之九十七年五、六月間，亦即事實㈧所載之犯罪事實，並非自白檢察官起訴之此部分事實（見佳里分局卷第二九頁子○○九十七年七月二十一日警詢筆錄及九十七年度偵字第九二一七號卷㈡第二四五至二四六頁子○○九十七年七月二十一日偵查筆錄），檢察官以此主張被告子○○曾自白此部分犯行，顯與卷證不符。⑵證人丁○○於九十七年九月十六日偵查中係證稱：他沒有跟被告戊○○購買過海洛因，是他需要毒品時，請被告戊○○幫他聯絡被告壬○○表明要購買海洛因，有二次是被告子○○拿海洛因跟他交易（見九十七年度偵字第一二一五六號卷第二○至二一頁）等語，並非證稱其向被告戊○○購買海洛因，由被告子○○出面交易海洛因等情，是證人丁○○上開證詞並無法證明檢察官所起訴之此部分犯罪事實。⑶雖證人丁○○於本院審理時結證稱：卷附九十六年十月三十日下午三時二十八分三秒之通訊監察譯文內容，就是他與被告戊○○聯絡後，由被告子○○送一千元的毒品過來給他（見本院卷㈦第一七○頁）等語，但該通譯文內容中與金額有關之話語為「九千元」、「五千元」、「一萬二千元」、「一萬四千元」、「一萬二千八百元」（見佳里分局卷第一○○頁第七通譯文），均未提到「一千元」一詞，是則該通譯文並無法用來補強證明證人丁○○該次證詞之真實性，況該次通話之時間為九十六年十月三十日，亦非檢察官起訴之九十六年十一、十二月間。至檢察官所指其他卷附被告戊○○與證人丁○○自九十七年十月二十六日至九十七年十二月二日通話之通訊監察譯文，證人丁○○於偵審中均證稱其僅是向被告戊○○電話詢問安非他命之價格而已，並未成交（見九十七年度偵字第九二一七號卷㈡第二二至二三頁及本院卷㈦第一七○頁）等語，是則其他卷附通訊監察譯文亦均無法證明證人丁○○九十七年九月十六日偵查中證述其透過被告戊○○向被告壬○○購買海洛因，並由子○○出面交易此部分證詞之真實性。從而，檢察官所舉證人丁○○九十七年九月十六日偵查中之結證，既無其他補強證據足以證明其真實性，依照上開說明，即無法單憑該次證詞，即遽為被告戊○○、子○○不利之認定。
㈣綜上所述，本件就被告子○○販賣安非他命予證人甲○○、
被告戊○○販賣安非他命予證人辰○○、被告戊○○與子○○二人共同販賣海洛因予證人丁○○部分，依檢察官所舉及卷內所有直、間接證據，既分別僅有證人甲○○、辰○○前後不一、證明力不足之指證及證人丁○○上開與起訴事實不合之指證，而均別無其他具有相當程度關聯性、得以佐證證人甲○○、辰○○、丁○○所為不利於被告子○○、戊○○證言之真實性之補強證據存在，實難遽採為對被告子○○、戊○○二人論罪科刑之依據。揆諸前開法條規定及判例要旨，本諸無罪推定原則，有關被告子○○販賣安非他命予證人甲○○、被告戊○○販賣安非他命予證人辰○○、被告戊○○與子○○二人共同販賣海洛因予證人丁○○部分之犯罪自屬不能證明，依法均應為無罪判決之諭知。
叁、被告丁○○無罪部分：
一、起訴意旨略以：被告丁○○明知其於九十六年十月至十二月間，與戊○○聯絡販賣毒品海洛因，並由子○○出面與其交易毒品成功者僅有二次，詎其於九十六年六月二十五日下午，在臺灣臺南地方法院檢察署偵查庭，就戊○○販賣毒品案件，以證人身分做證時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述：他共向戊○○購買六至八次海洛因，每次交易模式都是他先將錢拿去戊○○家中給戊○○，戊○○再叫綽號「 平仔 」之人（指子○○）拿海洛因到安億橋旁加油站交給他，但有一、二次他去戊○○家要向戊○○買毒品，戊○○叫他直接將錢交給「平仔」云云。因認被告丁○○涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。又為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告丁○○涉犯偽證罪，係以被告丁○○於九十七年六月二十五日、同年九月十六日二次在偵查庭具結後作證所為之陳述前後不一，及同案被告子○○證述曾與丁○○交易毒品二次等情為其主要論據。訊之被告丁○○堅決否認有何偽證犯行，辯稱：他找戊○○，叫戊○○幫他買海洛因，大約有六、七次，但其中成交的有二次，他在偵查中向檢察官陳述向戊○○買六、七次是包括沒有成交的部分等語（見本院卷㈦第一六四頁）。
四、關於證據能力之認定：以下所引用之證據，檢察官及被告丁○○於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力（見本院九十八年五月十八日準備程序筆錄)，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。
五、經查：被告丁○○於九十七年九月十六日偵查庭供前具結後，係證稱：「（問：你於九十七年六月二十五日偵訊時表示，你向戊○○購買海洛因六至八次，……，為何你於九十七年七月二十六日警詢時又改稱：約向戊○○購買七次，有二次由子○○出面交易，何者為真實？）交易地點都在安億橋旁的加油站，我不是跟戊○○購買毒品，是我需要毒品時，請戊○○幫我聯絡壬○○，有二次是子○○拿海洛因跟我交易，其他都沒有交易成功。」等語，是由被告丁○○該次證述內容之前後文義，被告丁○○當時並不否認其透過戊○○聯絡購買海洛因六至八次（蓋七次亦在六至八次之範圍內），只是明確表示由子○○出面交易的那二次才有交易成功一情，與被告丁○○於本院之供述相一致；而被告丁○○於九十七年六月二十五日偵查庭供前具結後，亦證稱：「（問：你向戊○○購買六至八次海洛因之時間、地點、金額、數量？）九十六年十月至十二月，交易地點都在安億橋旁加油站，交易模式是我先將錢拿到戊○○家中給他，他再叫『平仔』（指子○○）拿海洛因到加油站交給我，有一、二次我去戊○○家購買海洛因，戊○○要他直接將錢交給『平仔』。」等語（見九十七年度偵字第九二一七號卷㈡第二三頁），就其向戊○○購買之次數係六至八次一節亦不爭執，此與其後於九十七年九月十六日偵查中之證述並無不符情事；其該次所稱交易地點亦與其後九十七年九月十六日偵查中所證述之交易地點相同，有所差異者係其於九十七年六月二十五日偵查中並未明確證稱由子○○出面至安億橋旁加油站送毒品之次數為二次，而係證稱有二次錢是交給子○○，且未明確證稱其向戊○○購買海洛因的那六至八次，是否都有交易成功，然此可能是檢察官該次訊問時，未向被告丁○○確認其向戊○○購買海洛因確實有交易成功之次數之故，被告丁○○才未於該次證述時為進一步之說明，尚難以此即遽認被告丁○○當時有故意為虛偽證述之故意。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來，急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得僅因其指述之交易次數細節稍有不同，即認該等證人之證言均係不實之證述，是縱認被告丁○○就子○○出面交易之次數、是否均由子○○出面交易等節之證述前後稍有不一致，或語意不明而有不同的解釋空間，亦不得僅憑此即遽被告丁○○係故意為不實之指證。再本院認定同案被告戊○○、子○○二人共同販賣海洛因二次予丁○○部分之犯行罪證不足，係因丁○○之證詞別無其他補強證據足以佐證，依法應為有利於同案被告戊○○、子○○二人之認定，並非丁○○於偵查中所為證述均屬虛偽證述，已如前述，自難以此即遽認丁○○係故意虛構此部分事實而為不實證述。
六、綜上所陳，被告丁○○於九十七年六月二十五日及九十七年九月十六日偵查中供前具結後所為之二次證述，就其與何人聯絡、交易地點、交易次數及由何人出面送毒品等節之證述，並無前後不符之情事，僅就被告子○○出面交易成功之次數，其於九十七年六月二十五日偵查中之證詞容有解釋此部分文義之空間，而其於九十七年九月十六日偵查中之證詞則很明確地指證為二次，自不得僅以被告丁○○於九十七年六月二十五日偵查庭時未明確陳述交易成功之次數，或其陳述之交易次數稍有不同，即遽指其有故意虛構事實之偽證故意。從而，檢察官此部分所舉之證據及證明方法，均無法使本院獲致被告丁○○於九十六年六月二十五日偵查中有為虛偽不實證述之故意，依法即應為被告丁○○無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項、第十九條第一項、修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第三十條第一、二項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月28日
刑事第九庭審判長法官蔡奇秀
法官蔡盈貞法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭佩玉中華民國99年1月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告壬○○之罪刑┌──┬───┬────────────────────┐│編號│事實│主文│├──┼───┼────────────────────┤│一│事實㈠│壬○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸││││月，因販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收││││之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之；扣案之威寶廠牌行動電話壹支（序號：三││││00000000000000號，不含內附││││之ＳＩＭ卡）、摩托羅拉廠牌行動電話壹支（││││序號：00000000000000000││││號，不含內附之ＳＩＭ卡）、門號○九二六三││││六○七五四號ＳＩＭ卡壹張，均沒收。│├──┼───┼────────────────────┤│二│事實㈡│壬○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸││││月，因販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之；扣案之威寶廠牌行動電話壹支（序號：三││││00000000000000號，不含內附││││之ＳＩＭ卡）、摩托羅拉廠牌行動電話壹支（││││序號：00000000000000000││││號，不含內附之ＳＩＭ卡），均沒收。│├──┼───┼────────────────────┤│三│事實㈢│壬○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸││││月，因販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之；扣案之威寶廠牌行動電話壹支（序號：三││││00000000000000號，不含內附││││之ＳＩＭ卡）、摩托羅拉廠牌行動電話壹支（││││序號：00000000000000000││││號，不含內附之ＳＩＭ卡），均沒收。│├──┼───┼────────────────────┤│四│事實㈣│壬○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍││││年陸月，因販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元││││與子○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，以其與子○○之財產連帶抵償之；扣案之││││威寶廠牌行動電話壹支（序號：三五七五三一││││000000000號，不含內附之ＳＩＭ卡││││）、摩托羅拉廠牌行動電話壹支（序號：三五││││000000000000000號，不含內││││附之ＳＩＭ卡），均沒收。│├──┼───┼────────────────────┤│五│事實㈤│壬○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年││││，因販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與黃和││││平連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其與子○○之財產連帶抵償之；扣案之威寶廠││││牌行動電話壹支（序號：000000000││││四六五八一八號，不含內附之ＳＩＭ卡）、摩││││托羅拉廠牌行動電話壹支（序號：三五二二四││││000000000000號，不含內附之Ｓ││││ＩＭ卡）、門號0000000000號ＳＩ││││Ｍ卡壹張，均沒收。│├──┼───┼────────────────────┤│六│事實㈥│壬○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年││││，因販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與黃和││││平連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其與子○○之財產連帶抵償之；扣案之威寶廠││││牌行動電話壹支（序號：000000000││││四六五八一八號，不含內附之ＳＩＭ卡）、摩││││托羅拉廠牌行動電話壹支（序號：三五二二四││││000000000000號，不含內附之Ｓ││││ＩＭ卡）、門號0000000000號ＳＩ││││Ｍ卡壹張，均沒收。│├──┼───┼────────────────────┤│七│事實㈦│壬○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，因││││販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收之││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││；扣案之威寶廠牌行動電話壹支（序號：三五││││0000000000000號，不含內附之││││ＳＩＭ卡）、摩托羅拉廠牌行動電話壹支（序││││號：00000000000000000號││││，不含內附之ＳＩＭ卡），均沒收。│├──┼───┼────────────────────┤│八│事實㈧│壬○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍││││年陸月，因販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元││││與子○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，以其與子○○之財產連帶抵償之；扣案之││││威寶廠牌行動電話壹支（序號：三五七五三一││││000000000號，不含內附之ＳＩＭ卡││││）、摩托羅拉廠牌行動電話壹支（序號：三五││││000000000000000號，不含內││││附之ＳＩＭ卡），均沒收；又共同販賣第一級││││毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，因販賣第一級││││毒品所得新臺幣壹仟元與子○○連帶沒收之，││││如全部或一部不能沒收時，以其與子○○之財││││產連帶抵償之；扣案之威寶廠牌行動電話壹支││││（序號：000000000000000號││││，不含內附之ＳＩＭ卡）、摩托羅拉廠牌行動││││電話壹支（序號：000000000000││││○一四○六號，不含內附之ＳＩＭ卡），均沒││││收。│├──┼───┼────────────────────┤│九│事實㈨│壬○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年；又││││販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年；又販賣第││││二級毒品，處有期徒刑伍年；又販賣第二級毒││││品，處有期徒刑伍年；又販賣第二級毒品，處││││有期徒刑伍年。│├──┼───┼────────────────────┤│十│事實㈩│壬○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。│└──┴───┴────────────────────┘附表二：被告子○○之罪刑┌──┬───┬────────────────────┐│編號│事實│主文│├──┼───┼────────────────────┤│一│事實㈣│子○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││刑柒年拾月，因販賣第一級毒品所得新臺幣壹││││仟元與壬○○連帶沒收之，如全部或一部不能││││沒收時，以其與壬○○之財產連帶抵償之；扣││││案之威寶廠牌行動電話壹支（序號：三五七五││││00000000000號，不含內附之ＳＩ││││Ｍ卡）、摩托羅拉廠牌行動電話壹支（序號：││││00000000000000000號，不││││含內附之ＳＩＭ卡），均沒收。│├──┼───┼────────────────────┤│二│事實㈤│子○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││││刑叁年肆月，因販賣第二級毒品所得新臺幣貳││││仟元與壬○○連帶沒收之，如全部或一部不能││││沒收時，以其與壬○○之財產連帶抵償之；扣││││案之威寶廠牌行動電話壹支（序號：三五七五││││00000000000號，不含內附之ＳＩ││││Ｍ卡）、摩托羅拉廠牌行動電話壹支（序號：││││00000000000000000號，不││││含內附之ＳＩＭ卡）、門號00000000││││二四號ＳＩＭ卡壹張，均沒收。│├──┼───┼────────────────────┤│三│事實㈥│子○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││││刑叁年肆月，因販賣第二級毒品所得新臺幣壹││││仟元與壬○○連帶沒收之，如全部或一部不能││││沒收時，以其與壬○○之財產連帶抵償之；扣││││案之威寶廠牌行動電話壹支（序號：三五七五││││00000000000號，不含內附之ＳＩ││││Ｍ卡）、摩托羅拉廠牌行動電話壹支（序號：││││00000000000000000號，不││││含內附之ＳＩＭ卡）、門號00000000││││二四號ＳＩＭ卡壹張，均沒收。│└──┴───┴────────────────────┘