裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第524號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第1566號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳世豪選任辯護人王東山律師
林孝甄律師 許富雄 律師追加被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 沈芳萍 上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第
17007號）及追加起訴（97年度偵字第5962號），本院合併審理，判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○係同事關係，因認常因工作因素而遭甲○○口頭糾正，竟基於殺人之故意，於民國96年5月25日晚間10時30分許，夥同友人即被告陳世豪，由陳世豪騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載乙○○，行經臺北市○○區○○○路○○○號前時，乙○○、陳世豪將上開機車停放路邊後，均手持機車大鎖，毆打在該路口停等紅燈之甲○○之頭部，導致甲○○右側額葉顱骨開放性壓迫性骨折、外傷性蜘蛛膜下腔出血、右前額2.5公分撕裂傷、右眉弓1.5公分撕裂傷、右耳1.5公分撕裂傷，乙○○與陳世豪其後騎乘上開機車離開現場，適有民眾 蔡睿瑋 記下車號交付與警員，甲○○經送醫後幸得以救治。因認被告2人均涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂之罪嫌。
二、查公訴人認被告陳世豪、乙○○（以下均逕稱其名）均涉有殺人未遂罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指（證）訴、證人蔡睿瑋之證述、告訴人之國泰綜合醫院診斷證明書2份等證據，為其論據。
三、訊據陳世豪、乙○○對於在前揭時、地共同毆打告訴人甲○○，造成告訴人受有前揭傷害等情固均坦承不諱，惟均堅決否認有何殺人未遂之故意，陳世豪辯稱：伊與告訴人並不認識，伊有欠乙○○人情，當天伊去乙○○工作的地點找他吃飯，乙○○說伊和人有糾紛，找伊去幫忙，乙○○只是說要去教訓告訴人出一口氣而已，沒有要殺告訴人的意思等語，其辯護人為其辯護略稱：陳世豪與告訴人素不相識，一時受乙○○邀約去教訓告訴人，應該沒有殺人的犯意、動機，且已與告訴人和解，賠償損害等語。乙○○辯稱：伊和告訴人是KTV的同事，曾經因工作關係發生口角，並無仇恨，當天陳世豪到伊工作的地方找他，伊告訴陳世豪想換工作，因伊和同事有口角，2人一時氣憤才想找告訴人出一口氣，且當時是自行停下來，認為已經出一口氣了，想趕快離開，伊從頭到尾也沒有致告訴人於死的意思等語；其辯護人為其辯護略稱：乙○○與告訴人是同事關係，案發前僅有口角糾紛，被告係出於教訓的意思，一時失控之舉，應該沒有殺人的犯意、動機，應與殺人之構成要件不符，且乙○○已與告訴人和解，賠償損害，告訴人亦表示撤回傷害告訴等語。
四、經查：㈠告訴人甲○○於前揭時、地，遭乙○○、陳世豪2人持機車
大鎖毆打而受有前揭傷害等情，業據證人即告訴人甲○○於檢察官偵訊及本院審理時結證在卷（見偵查卷第31、32頁、本院卷第90頁至同頁背面），並有告訴人提出之國泰綜合醫院診斷證明書（見偵查卷第9頁）在卷可稽。乙○○於本院審理時亦自承其持機車大鎖毆打告訴人，雖陳世豪於本院行準備程序時辯稱伊係持安全帽朝告訴人揮打，不知道有無打到告訴人云云，然其於本院審理時自稱因時間久了，且當時很混亂，已經忘記伊當時持何工具毆打告訴人等語，是其對於當時之情形係已不復記憶，惟陳世豪持機車大鎖告訴人一節，除據證人甲○○證述外，證人蔡睿瑋於檢察官96年9月26日偵訊時亦證稱：伊看到那二位年輕人下車，手拿大鎖往告訴人停紅綠燈之路口，他們二人就罵髒話，然後伊就聽到他們打人的聲音等語，足見陳世豪當時亦是持機車打鎖毆打告訴人無誤。
㈡公訴人雖以乙○○、陳世豪2人係持機車大鎖毆打告訴人頭
部，認渠2人有殺人之犯意，然按判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研析，尚難僅以行為人持機車大鎖毆打被害人之頭部，即認其必有殺人之犯意。
㈢而查陳世豪與告訴人並不認識，乙○○與告訴人係KTV廚房
的同事，曾經因工作關係發生口角，2人與告訴人並無仇恨等情，除據乙○○、陳世豪陳述在卷，並據證人甲○○於本院審理時證述屬實，足見乙○○、陳世豪應無殺害告訴人之動機。又乙○○、陳世豪在動手毆打告訴人後，係自行停止而離開，並無遭他人阻止之情形，倘渠2人有殺害告訴人之故意，當能順利繼續為之，惟乙○○認為已出了一口氣，所以要陳世豪趕快離開現場，足見渠2人所辯係因一時氣憤，想找告訴人出一口氣，無致告訴人於死之故意，應屬可信。㈣又告訴人受傷之部位雖大部分均在頭部，惟依告訴人身材瘦
小，係騎乘機車在停等紅燈時遭到乙○○、陳世豪攻擊，且在遭被告2人毆打後即立刻蹲下（此等情節業據證人甲○○於本院審理時證述明確，見本院卷第90頁背面），衡以經驗法則，被告2人之身高均較告訴人高，渠2人持機車大鎖朝告訴人揮打，最易揮打到的部位自在告訴人的上半身，於告訴人蹲下時更是如此，而被告2人當時既是氣憤不已，場面又混亂，渠2人隨意朝告訴人揮打，並拳打腳踢告訴人，毆打到告訴人頭部之機會自屬較高，因而尚難以告訴人頭部受傷嚴重即認被告2人有殺人之故意。
㈤綜上所述，被告2人既係因一時氣憤而動手毆打告訴人，且
自行停止毆打行為，堪認渠2人應僅係出於傷害之故意，而無殺害告訴人之故意。
五、核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。雖公訴人認被告2人係犯殺人未遂罪而提起公訴，然經本院審理後認應論以普通傷害罪，業據論述如前，公訴人容有誤會；惟按「刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，無適用同法第300條之餘地」，有最高法院71年度台上字第6600號判決意旨可資參照，是本件並不生變更起訴法條之問題。又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。再刑法第277條第1項之傷害罪，須告訴乃論，同法第287條復有規定，本件告訴人甲○○業於本院97年5月26日審理時當庭撤回告訴，有審理筆錄可稽，揆以前開說明，本院應逕適用刑事訴訟法第303條第3款，就被告2人被訴殺人未遂罪改論以傷害罪，並為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官楊智綸到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
刑事第十庭審判長法官林春鈴
法官林柏泓法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃鈴容中華民國97年5月30日