裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第904號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第904號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現因另案於台灣台中監獄苗栗分監執行中上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第647號中華民國96年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第1349號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○曾因竊盜及違反森林法案件，經台灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑4月及6月，應執行刑為有期徒刑9月。乙○○又於90年間曾犯施用毒品案件，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年1月7日執行完畢出所，經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第6號為不起訴處分確定。又再犯施用第二級毒品案件，經裁定送強制戒治後，於92年10月23日停止戒治付保護管束，於93年1月29日保護管束期滿未撤銷視為執行完畢；並因該次施用毒品，經台灣苗栗地方法院於91年12月25日以91年度苗簡字第1135號判決，判處有期徒刑6月，於92年1月13日判決確定。所犯上開竊盜、違反森林法及毒品等案件，判處之有期徒刑，經接續執行結果，於93年11月19日因縮短刑期假釋出監，並均於93年12月20日因縮刑期滿執行完畢。乙○○猶不知悔改，於上開強制戒治期滿執行完畢後5年內，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年8月28日下午2時許，在其苗栗縣大湖鄉富興村水尾6鄰17號住處附近之自家果園內(起訴書及原審判決書均誤為同日下午8時許，在苗栗市文山里不詳友人之住處施用)，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器（未扣案）內，於其下以火燒烤吸取煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於95年8月29日上午10時許，在苗栗縣苗栗市南勢里新勝11之1號氧氣廠，將涉犯竊盜案件之乙○○帶回分局調查，並徵得乙○○之同意，採集其尿液送驗結果，發現其尿液同時呈嗎啡(施用第一級毒品業經判決確定)及甲基安非他命陽性反應。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實迭據被告於警訊、偵查中坦承不諱，核與查獲後警察採取被告尿液送驗結果，確呈嗎啡(施用第一級毒品業經判決確定)、甲基安非他命陽性反應相符，有苗栗分局查獲違反毒品危害防制條例嫌疑人尿液檢體編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十五年九月十四日尿液檢驗報告等影本各1紙在卷可按，被告自白與事實相符，應堪採信(被告於警訊及偵查中均供承係於95年8月28日下午2時許，在其苗栗縣大湖鄉富興村水尾6鄰17號住處附近之自家果園內施用甲基安非他命，應以此部分距案發時間較近之供述較可採)，又被告前於九十年間曾犯施用毒品案件，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十一年一月七日執行完畢出所，經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵緝字第六號為不起訴處分確定，又再犯施用第二級毒品案件，經裁定送強制戒治後，於九十二年十月二十三日停止戒治付保護管束，於九十三年一月二十九日保護管束期滿未撤銷視為執行完畢，於五年以內再犯本件施用二級毒品甲基安非他命罪刑，應依法追審。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法施用，核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，被告持有第二級毒品行為為施用之高度行為所吸收，不另論科，又被告前曾因竊盜及違反森林法案件，經台灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑四月及六月，應執行刑為有期徒刑九月，又因施用第二級毒品案件經台灣苗栗地方法院，判處有期徒刑六月確定，接續執行，於九十三年十一月十九日因縮短刑期假釋出監，於九十三年十二月二十日因縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，依法加重其刑，原審予以論罪科刑固非無見，惟查原審認被告自九十五年八月二十八日起至九十五年九月十九日止，先後分別在苗栗市文山里不詳友人住處及福星山公園之廁所內或其他無人之地點，以平均每一天施用一次之頻率接續施用第二級毒品甲基安非他命，而予併審，尚有未洽，原審認定此部分之事實係以被告乙○○於原審供稱：其施用安非他命頻率，從九十五年七、八月以後，是每天施用一次甲基安非他命等語及被告另於九十五年九月十九日有施用甲基安非他命一次，於九月二十二日被查獲為據，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文；再一般吸食或施打毒品，八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，因人體代謝差異，其代謝時間慢者，於一百二十小時內，利內較具公信力之儀器(如氣相層析質譜儀)，仍可能被檢測出，有憲兵司令部八十年鑑驗字第一七四六號函可參，經查被告於警訊時供稱：九十五年九月十九日施用之甲基安非他命係九十五年八月二十日向綽號 阿達 者購買後剩下的，伊於同年八月二十九日經警傳訊到案後即沒有再施用了等語，與被告於原審中所述顯然不符，被告於原審中所述施用之頻率是否屬實即非無疑，而被告於九十五年九月二十二日為警查獲後驗尿之結果僅能證明被告同年九月十九日施用之事實，此外且查無其他證據足認被告於九十五年八月二十九日至九月十八日之間有每日施用一次甲基安非他命之事實，原審遽認被告有於九十五年八月二十九日至九月十九日間每日施用一次甲基安非他命之事實而予併審，尚有未洽，檢察官以此為由上訴有理由，應由本院將原審此部分及定執行部分撤銷改判，爰審酌被告前經觀察勒戒及強治戒治後仍未能戒除毒癮、再為本件施用毒品犯行、施用毒品係戕害自己身體健康及施用僅一次暨犯罪後之態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官余仕明法官康應龍上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官姚錫鈞中華民國96年5月7日