裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1349號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1349號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴緝字第11號，中華民國96年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第214號，移送併案審理案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第23
79、2536號、臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1602號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第1525號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月22日觀察勒戒執行完畢釋放，而經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年3月23日以88年度偵字第5566號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，再經原審法院以88年度毒聲字第3037號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年6月9日以88年度偵字第9916、9917、9920號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，又經原審法院以88年度毒聲字第6816號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於89年12月21日強制戒治執行完畢，其此部分施用毒品犯行，並由檢察官提起公訴，經原審法院以88年度易字第4629號判決判處有期徒刑5月確定（此部分罪刑與其所犯竊盜案件，經原審法院以89年度易字第1775號判決判處有期徒刑1年確定，2罪刑接續執行，嗣於91年4月1日縮短刑期假釋出監，91年5月5日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢）。
又於92年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第1709號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年11月18日入臺灣臺北戒治所執行戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修法而釋放，此部分施用毒品犯行，並經原審法院以92年度訴字第1829號判決判處有期徒刑1年確定；另因詐欺等案件，經原審法院以92年度易字第2924號判決判處有期徒刑1年確定（詐欺罪部分判處有期徒刑5月、偽造文書部分判處有期徒刑3月、收受贓物部分判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年），上開2罪刑經原審法院裁定應執行有期徒刑1年10月，於94年8月3日縮刑期滿執行完畢。詎仍未思警惕，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品、第二級毒品，不得施用及持有，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於如附表所示之時間、地點分別連續施用第一級毒品海洛因多次及第二級毒品安非他命多次，嗣分別於如附表所示之查獲時間、地點為警查獲，並經警當場扣得如附表所載之物。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴；臺北市政府警察局北投分局、新莊分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官、臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送原審法院併案審理。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見3378號毒偵卷第34頁、2379號毒偵卷第56至57頁、2536號毒偵卷第48至50頁、1602號毒偵卷第60頁、原審卷第174頁、本院卷第43至45頁），復有臺北市政府警察局北投分局、萬華分局、文山第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、北投分局查獲煙毒案件尿液送驗記錄簿、臺灣檢驗科技股份有限公司94年11月4日、94年11月17日、94年11月28日、95年2月25日之濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局94年12月29日調科壹字第040004112號鑑定通知書各1份（見3378號毒偵卷第17、48至49頁、2379號毒偵卷第27至28頁、95至96頁、1602號毒偵卷第35、86至87頁、2536號毒偵卷第73、83頁）及如附表所示之扣案物在卷可稽，足認被告甲○○前開自白與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告甲○○行為前，於94年2月2日修正公布之刑法，已自被告行為後之95年7月1日起施行，而修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。查：
㈠修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數
行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
㈡修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，乃以出於故意
再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較新舊法。而本件被告係故意再犯本罪，不論依修正前後之刑法第47條規定，均應成立累犯，故修正後之刑法第47條並非較有利於被告。
㈢綜合上述各條文修正前後之比較後，適用修正後之刑法有關
上開所述之法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，本件即應適用修正前之刑法第56條、第47條等規定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2條之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、安非他命之低度行為，應分別為其施用海洛因及安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各論以一罪，並均加重其刑。至如附表犯罪時間㈡、
㈢、㈣所示之施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命犯行，雖均未據起訴，惟此部分與已起訴之施用海洛因及施用安非他命犯行，各有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴之效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。查被告有如犯罪事實欄所載之刑之執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依修正前刑法第47條、第70條之規定遞加重其刑。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
四、原審以被告甲○○罪證明確，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、修正前第56條、第47條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品部分，累犯，處有期徒刑1年4月；連續施用第二級毒品部分，累犯，處有期徒刑10月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，各減其刑期1/2，定其應執行之刑為有期徒刑1年，扣案如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命均沒收銷燬，認事用法，核無不合。檢察官上訴以被告甲○○因本案經原審法院於95年5月19日通緝後，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於95年10月27日予以逮捕，依減刑條例第5條之規定不應予以減刑等語，指摘原判決不當，惟查，中華民國九十六年罪犯減刑條例係於96年7月16日施行，該減刑條例第5條規定，係指於該條例施行前經通緝，而未於施行後之96年12月31日以前自動歸案者，始不得依該條例減刑。如係於該條例施行前經通緝，而於該條例施行前經緝獲歸案者，自不受該條不得減刑規定之限制。本件被告違反毒品危害防制條例案件，經通緝與緝獲歸案，既均在該條例施行前，自得依該條例減刑，檢察官上訴所指顯有誤解，自無理由，應予駁回。
五、移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第4388號）部分：檢察官以被告於95年8月間某日起至95年10月26日中午某時止，在臺北縣中和市○○路○○巷32之3號等處所非法施用第一級毒品海洛因多次；另自95年8月間某日起至95年10月26日零時許止，在臺北縣中和市○○路○○巷32之3號等處所，非法施用第二級毒品安非他命多次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪等語。查移送併辦部分與本案被告前開論罪科刑之最後1次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，已分別相距7月、6月以上，且均在95年7月1日刑法修正施行之後所犯，並無其他積極證據得以證明被告自始各係基於一個施用第一級毒品及施用第二級毒品之決意所為，而在時空上有密接性，自非與本案論罪科刑之犯罪事實符合接續犯或集合犯（參照最高法院96年度第9次刑庭會議決議），即與本案所訴之犯罪事實無接續犯或集合犯之實質上一罪關係，本院無從併予審理，均應檢還由檢察官依法辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官駱麗君中華民國97年4月30日附表：
┌──┬────────────────┬───────────────┬──┐│施用│施用第一級毒品海洛因部分│施用第二級毒品安非他命部分│偵查││時、│││案││地及│││││查獲│││││時地││││╞══╪════════════════╪═══════════════╪══╡│㈠│九十四年十月二十二日至同月二十四│九十四年十月二十四日零時至十六│臺灣││施用│日十六時間某時│時間某時│板橋││時間│││地方│├──┼────────────────┼───────────────┤法院││施用│臺北縣中和市○○路○○巷32之3號│臺北縣中和市○○路○○巷32之3號│檢察││地點│││署95│├──┼────────────────┼───────────────┤年度││查獲│查獲時間：九十四年十月二十四日十│同左│毒偵││時、│六時許││字第││地及│查獲地點：臺北市○○區○○路、恆││214││扣案│光街口││號││物品│查扣物：第二級毒品安非他命六包（│││││毛重1.5公克、淨重1.0公克）│││╞══╪════════════════╪═══════════════╪══╡│㈡│九十四年十月三十日某時│九十四年十月三十日某時│臺灣││施用│││士林││時間│││地方│├──┼────────────────┼───────────────┤法院││施用│臺北縣中和市○○路○○巷32之3號│臺北縣中和市○○路○○巷32之3號│檢察││地點│││署94│├──┼────────────────┼───────────────┤年度││查獲│查獲時間：九十四年十一月一日八時│同左│毒偵││時、│許││字第││地及│查獲地點：臺北市○○區○○路230││2379││扣案│號嘉賓旅館701室││號││物品│查扣物：⑴第一級毒品海洛因二包（│││││驗餘淨重合計2.17公克、│││││空包裝重0.90公克）│││││⑵第二級毒品安非他命一包│││││（毛重1.7公克、淨重│││││0.7公克）│││╞══╪════════════════╪═══════════════╪══╡│㈢│九十四年十一月十四日某時│九十四年十一月十四日某時│臺灣││施用│││士林││時間│││地方│├──┼────────────────┼───────────────┤法院││施用│臺北縣中和市○○路○○巷32之3號│臺北縣中和市○○路○○巷32之3號│檢察││地點│││署94│├──┼────────────────┼───────────────┤年度││查獲│查獲時間：九十四年十一月十六日三│同左│毒偵││時、│時三十分許││字第││地及│查獲地點：臺北市○○區○○○路││2536││扣案│264號││號││物品│查扣物：第二級毒品安非他命一包（│││││毛重0.2公克）│││╞══╪════════════════╪═══════════════╪══╡│㈣│九十四年十一月十五日起至九十五年│九十五年二月八日至同年二月九日│臺灣││施用│一月三十一日止│十六時間某時│板橋││時間│││地方│├──┼────────────────┼───────────────┤法院││施用│臺北縣中和市○○路○○巷32之3號│不詳地點│檢察││地點│││署95│├──┼────────────────┼───────────────┤年度││查獲│查獲時間：九十五年二月九日十六時│同左│毒偵││時、│許││字第││地及│查獲地點：臺北縣永和市○○路455││1602││扣案│號2樓樓梯間││號││物品│查扣物：第一級毒品海洛因三包（毛│││││重共2.3公克、淨重共1.79公克）│││└──┴────────────────┴───────────────┴──┘