裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5362號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5362號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人（義務律師）吳麗雲律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第895號，中華民國96年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵緝字第1453號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（大陸人士）與乙○○（另案經臺灣臺北地方法院以九十六年度訴字第六四七號判處持有第一級毒品罪在案）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先於民國九十六年一月十八日在臺北縣板橋市華江橋下，向自稱「保全」之真實姓名均不詳成年男子購入重量、數目均不詳之第一級毒品海洛因後，即在彼等位於臺北市○○區○○街○○○巷○號一樓之住處內，將所購得之海洛因分裝，販售予不特定人以牟利。嗣於同年十九日下午六時四十五分，乙○○將分裝妥之第一級毒品海洛因一包交予甲○○，囑其外出交付予不知名人士並收取買賣價金新臺幣（下同）二千元時，為警方查獲，並於被告口中扣得第一級毒品海洛因一小包，在上址住處扣得第一級毒品海洛因十二包（毛重三．九公克，淨重一．三公克）、分裝杓管二支、吸食器一支與分裝袋五只。因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判決意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判決意旨參照）。
三、公訴意旨指被告甲○○涉嫌販賣毒品之犯行，係以證人 陳志成 、 李宗彥 、 張清波 、 蔡週信 之證詞、同案被告乙○○及被告之供述，暨扣案之海洛因等為其論據。
四、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二亦有明文。此即英美法所謂之「自己矛盾供述」，被告以外之人於其前因檢察事務官、司法警察（官）本於職務權限調查犯罪案件所為陳述，苟與其後在審判中之所陳不符，原則上，固應認其不具證據能力；惟倘其先前陳述（即在檢察事務官、司法警察、司法警察官面前所為之陳述），具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即具備「可信性」及「必要性」兩項傳聞法則例外之要件者，始例外賦予其先前陳述證據適格之地位，得以之作為審判之證據，亦即須其先前之陳述據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，方可例外賦予證據能力。經查證人陳志成於另案（臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第六四七號案，下稱另案）原審時已具結否認其警詢筆錄出於任意性（第六四七號原審卷㈡三八頁），且觀諸其警詢所供「看見乙○○交付甲○○二包海洛因外出交付他人」，已與檢察官起訴事實未盡相符，復與證人李宗彥、張清波、蔡週信之證述歧異，本院亦查無該供述具備「可信性」及「必要性」，自應認無證據能力。惟為辨明證人之前後不符或歧異之陳述，究以何者與真實無礙，其警詢之供述仍得引用據以彈劾、憑斷其真偽。
㈡證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據；又被告
以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人陳志成於檢察官偵查時之供述，未經具結（第二二六六號偵卷七六頁），被告及其辯護人於本院提出爭執，應認陳志成上揭之供述無證據能力。
㈢證人陳志成、李宗彥、張清波、蔡週信、乙○○於另案原審
審理時所為之證述，均為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定均具有證據能力。
㈣本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證
），檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷三五頁背面），本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據、物證），應有證據能力。
五、訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱其並未販賣毒品海洛因，查扣之黑色 蕾絲布 係伊牙痛塞嘴所用，另於乙○○住處查獲之毒品等物與伊無涉等語。經查：
㈠證人即陳志成於警詢時雖證稱「九十六年一月十九日下午伊
在乙○○住處，有聽見及看見乙○○拿二包海洛因叫甲○○送出去外面（ 應吉利 ）給人，叫她收二千元，甲○○就出去了」等語（第二二六六號偵卷二四、二五頁），然其於另案原審審理時則結證：「九十六年一月十九日下午四、五時許，伊去乙○○家向乙○○拿錢，因乙○○之前在遊藝場向伊借三千元，警察來時伊已經在那邊一小時，期間有看到乙○○接一通電話，內容聽不清楚，只知道乙○○接那通電話後，就叫他女友（甲○○）過來，交頭接耳講什麼也不清楚，然後被告女友就出門，伊問乙○○說他女友為何出去，乙○○稱他女友回來時會拿錢回來，伊未親眼看到乙○○拿東西給他女友，亦未看到乙○○女友拿東西出去。至伊在警詢及偵訊中說『乙○○接了一通電話之後，就交兩包海洛因給他女朋友，叫她拿去英吉利給人，收二千元』，係警察問當時打電話時，伊有無在場，伊稱有，警察就告知電話內容，伊再順水推舟回答」等語（第六四七號原審卷㈡三四至三八頁）。可見證人陳志成究竟有無親見親聞乙○○與他人電話交談之內容，或有無目睹被告自乙○○處拿取海洛因出門等情，供述已有不一，再者稽之證人陳志成警詢之證詞，其就乙○○指示被告外出送毒品海洛因之原因是否基於毒品交易使然及所送之對象，暨被告是否確於外出後有與人為毒品交易及收款等節均付之闕如，自難徒憑證人片面不明確且有瑕疵之證述遽認乙○○有以販賣毒品之目的而交付海洛因予被告，被告並進而外出交付予不特定之他人且有取款之行為。
㈡證人即查獲員警李宗彥於另案結證稱：「伊埋伏在臺北市○
○區○○街○○○巷，看到被告從八十六巷十號出來，伊等拿出皮包出示證件，被告以為伊拿錢出來，就將毒品拿出來，隨後看到伊證件後，就將手上以黑色蕾絲布包裹夾鏈袋裝的白色粉末塞入口中，伊等試著將被告嘴巴的東西拔出來，之後被告就把夾鏈袋連同白色粉末吞入，把黑色蕾絲布吐出來。事實上伊等並未從被告口中查扣到毒品及夾鏈袋，亦無法判斷被告所持白色粉末的份量與在乙○○住處查獲毒品單包的份量是否相似」等語（第六四七號原審卷㈠二○七、二○八頁背面、二一三頁）。證人即員警蔡週信於另案原審亦證稱：「當時被告拿出來之物，不曉得是什麼，伊等猜想應該是毒品，無法證明，只看到黑色蕾絲布，伊看到夾鏈袋裡面包著白色粉末，被告吞下黑色蕾絲布，事後未帶被告照Ｘ光，也未對被告催吐，伊並未從被告口中扣得白色粉末，因她已經吞下去了，也沒辦法確定該白色粉末即為海洛因。我們不知道有什麼人要買海洛因，後來只有將黑色蕾絲布移送檢察官」等語（第六四七號原審卷㈡三九至四一頁）。而證人即員警張清波於偵查時亦為同旨之證述（第二二六六號偵卷一一一頁）。足證查獲本案之員警雖證稱目睹被告將夾鏈袋連同白色粉末及黑色蕾絲布一併自口中吞入，惟該白色粉末及夾鏈袋自始未查扣，並無證據供本院鑑驗該白色粉末是否係毒品海洛因；再者員警亦未查獲被告有何與他人進行毒品交易之具體事證，復未將被告送醫檢查是否確有所指吞嚥上揭實物之實證，從而依員警所證觀之，實乏積極事證足佐被告有起訴書所指販毒其事，至為顯明，要難憑採。另茍依檢察官所憑證人陳志成警詢之所供，乙○○係交付二包白色粉末予被告，被告竟可在員警發現之極短時間內將（二包）白色粉末連同夾鏈袋及黑色蕾絲布（黑色蕾絲布有吐出部分）一併由口中吞嚥入體內而未出現任何異狀，衡諸該等物品之材質及特性，實難想像，是證人所指要非無疑。至於扣案之黑色蕾絲布殘留部分，經本院送請法務部調查局鑑驗結果，其上發現有微量毒品海洛因成分殘留，有該局九十七年二月二十一日調科壹字第○九七○○○六○○○○號函在卷可稽（本院卷三九頁），雖謂黑色蕾絲布殘存物上有海洛因成分，然稽之其量極微，茍係與海洛因包裹吞嚥，當無僅檢驗微量毒品殘留之可能，且衡諸殘留之原因不一而足，佐以員警在乙○○之住處查獲多包海洛因及乙○○正分裝海洛因，是以黑色蕾絲布因而沾染非無可能，尚難據此即認被告有吞入毒品海洛因等物之行為，並進而推論被告有販毒之犯行。㈢再者證人即乙○○於本院結證稱：「遭查獲之住處係伊父親
住處，被告係大陸籍女子與伊入住沒幾天，伊並未叫被告交付海洛因予他人並收款。九十六年一月十九日下午陳志成是來找伊要錢，並帶安非他命來吸食，陳志成警詢供述並不實在。在伊住處查獲之海洛因、分裝杓、夾鏈袋、安非他命等物，除了安非他命是伊的，其他的都是伊父親的，均與被告無關。被告是在外面被警察查獲後才被押到住處」（本院卷
六三、六四頁），可見證人乙○○已否認有指示被告交付毒品予他人並收款之事，並證明於其住處查扣之毒品與被告無關等節，參以證人李宗彥員警於另案結證：「伊有看到甲○○塞到嘴巴內的東西是夾鏈袋及白色粉末，但因沒有扣到，所以沒有實際比較從甲○○身上看到的夾鏈袋與乙○○房內的夾鏈袋是否一樣」等語（第六四七號原審卷㈠二一三頁），本案既無證人所稱毒品及夾鏈袋扣案，證人亦無法確定被告確有自乙○○住處取得相同毒品及夾鏈袋，則其證詞即非無瑕疵可指。
㈣綜上所述，本件檢察官起訴被告甲○○與乙○○共同販賣第
一級毒品海洛因，其等既均未自白有意圖販賣而販入或販出海洛因之犯行，亦無任何證人確切證明被告確有販賣毒品之犯行。而檢察官對被告究係如何起意販賣而販入毒品，或者有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出具體之證據，並就扣案之毒品如何能證明被告係基於牟利意圖而販入毒品之關連性等節，指出證明之方法。且本案並未查獲被告有何販賣第一級毒品海洛因予他人之直接證據，亦未查獲任何向被告購買毒品之人士，復無任何監聽紀錄可證被告有交易販賣毒品之犯行。至於本案查扣之毒品僅能證明係另案被告乙○○所持有，亦無任何證據證明被告與乙○○間有共同持有之犯意聯絡。則被告既未持有毒品或任何販賣之器具，復無證據證明其有意圖販賣而販入或販出之行為，自無從認定被告有販賣第一級毒品之犯行。本案復查無其他積極證據足資證明被告確有起訴之犯罪事實，揆諸首揭說明，應認不能證明被告犯罪。
六、原審為被告無罪之判決，經核於法尚無不合，應予維持。檢察官上訴意旨猶略以：㈠依員警蔡週信及李宗彥之證詞，足證被告於案發當日自乙○○住處步出後，旋遭警查獲，並有將蕾絲布塞入口中之事實；且被告對何時牙痛、有無看醫等情，均未能具體說明，益證被告辯稱因牙痛而將蕾絲布塞入口中云云，顯屬為掩飾持有海洛因。㈡又於查獲被告後，隨即於乙○○住處查獲乙○○及陳志成正在該處以分裝勺分裝海洛因至夾鏈袋，及查扣海洛因毒品十三包，核與證人陳志成警詢供稱相符；且證人陳志成於警詢及偵查中之陳述，係甫遭查獲後所述，尚無勾串之情，自較法院之供述為可採。原審未就前述不利被告之事實詳以審酌，自有違誤云云。惟查：依諸上揭各該說明之理由，本案依現存卷證證據均不足證明被告有檢察官指摘之販賣毒品海洛因之犯行，自難徒憑查獲員警片面之指述，或證人陳志成前後不一且有瑕疵可指之證詞，即認被告犯罪。又縱認被告有於員警逮捕之際將疑似毒品之白色粉末、夾鏈袋及黑色蕾絲布等物吞入，惟員警既未於第一時間查獲毒品交易實情，亦未當場查扣相關販毒證據，或進一步為相關採證，檢察官縱令合理懷疑被告有販賣毒品之嫌疑，然亦須舉出積極證據憑佐俾符合證據法則。從而本院尚難憑諸檢察官所舉或為不明確之證據或為臆測推論之詞遂認定被告犯罪。再就被告辯稱牙痛等節，觀諸檢察官於本院對被告及證人乙○○為隔離詰問之供述內容，亦未發現有何歧異之處（本院卷六四頁背面、六五頁），況縱被告此部分所辯虛妄，因其有不自證己罪之權利，仍須有積極之證據始足認定被告犯罪。末以於本案案發時雖有於證人乙○○住處查獲乙○○正分裝海洛因併查扣海洛因、分裝勺等物，然亦乏證據足認與不在場之被告有何關聯性，遑論進而證明被告有販賣毒品之實，是檢察官執之為上訴理由並為不利被告之證據云云，尚非有理。綜上，依諸檢察官起訴及上訴理由，本院尚難得致被告確有販賣第一級毒品之有罪確認，檢察官前揭理由上訴，指摘原判決不當，難認有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官段景榕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國97年4月30日