裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第532號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第532號上訴人即被告甲○○上列上訴人，因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第1645號，中華民國97年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第7700號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○與乙○○（另案由臺灣臺北地方法院審理）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財概括犯意聯絡，由乙○○收購榮承企業有限公司（設臺北市○○區○○街○○○號1樓，下稱榮承公司），利用不知情之 湯春蘭 （檢察官另為不起訴處分確定）擔任董事長，而為下列詐欺取財行為：㈠乙○○自稱「陳老闆」，甲○○自稱榮承公司之經理，對外與大同股份有限公司（下稱大同公司）洽談生意，由甲○○於民國（下同）87年12月16日，以榮承公司名義佯與大同公司簽訂「遠傳行動電話門號經銷合約書」，並於附表一所載時間向大同公司訂購如附表一所載貨品，使大同公司誤信為真，於訂購當日如數交付貨物，甲○○及乙○○以附表二所列支票支付貨款，惟經大同公司屆期提示，因退票不能兌現，大同公司乃派員於88年2月12日至榮承公司查訪，發現該址大門深鎖，人去樓空，所有貨物亦遭搬走下落不明，遍尋甲○○、乙○○二人不著，始知受騙。㈡乙○○自稱榮承公司總經理「 楊潤生 」，甲○○自稱榮承公司經理，與富驊企業股份有限公司（下稱富驊公司）洽談生意，並簽訂「經銷合約書」，初以小額現金交易及支票付款如期兌現之方式取得富驊公司信任後，隨即於87年12月23日佯稱向富驊公司訂購唯讀光碟機300台、音源線304條、光碟機4台（總價472500元），並持以榮承公司為發票人，發票日88年2月28日，票號為AV0000000號，與貨款同額支票1張支付貨款，另以榮承公司、湯春蘭及 洪有福 名義簽發面額100萬元本票1張及榮承公司名下○○○區○○段○○段○○○○號土地及其上建物所有權狀，向富驊公司表示有付款能力，使富驊公司陷於錯誤，同年12月24日依甲○○指定將上開電子產品寄送至臺灣南部某處，嗣富驊公司將前揭支票提示遭退票，派員至榮承公司查訪，發現人去樓空，始知受騙。
二、案經大同公司、富驊公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力：
一、按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本件證人湯春蘭、 朱冠州 、 吳憲宗 、乙○○、 林羿秀 、 廖耕葵 （原名 廖任癸 ）、 張金輝 、 麥世貞 、 董中平 、 時亞君 、周柏延等人，於檢察官偵訊時陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經原審、本院予以提示並告以要旨，並經檢察官及被告等人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，是上開證人供述，均具有證據能力，得作為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承上開購物未依約付款等情事，惟矢口否認有上開詐欺犯行，並辯稱其係受雇於乙○○，並非共同正犯云云，並聲請傳喚證人乙○○作證。惟查，上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審時坦白認罪，有關被告與乙○○向大同公司、富驊公司行使詐術，使之交付財物等情，並經證人吳憲宗、朱冠州（原審誤為朱冠洲）於偵訊中證述明確，另有遠傳行動電話門號經銷合約書、大同公司收貨單、榮承企業有限公司統一發票、附表二所列之支票及退票理由單、富驊公司客戶基本資料表、榮承公司保證文件、送貨驗收單、榮承公司採購訂單、經銷合約書、本票、土地及建物所有權狀，及犯罪事實㈡所載票號AV0000000號支票及退票理由單附卷可證，事證至為明確。又乙○○收購榮承公司，由不知情湯春蘭擔任董事長之事實，復經廖耕葵（原名廖任癸）、湯春蘭、張金輝、麥世貞、董中平於偵訊時陳述明確，並有臺北市政府建設局第一科榮承企業有限公司案卷在卷可按，此部分情事，亦堪認定，被告前揭自白，核與事實相符，洵堪採信。被告所聲請傳喚證人乙○○，依該證人到庭所證：伊與甲○○曾合作其他案件，本案伊未以榮承公司名義雇用甲○○，甲○○幫伊所收貨款係其他公司，與本案無涉云云（本院卷36頁、37頁），核與上開證人湯春蘭、廖耕葵等人所證由證人設立榮承公司等情未合，對照乙○○於偵查中所證（他字第2654號卷16至19頁），堪認係係卸責之詞，不足採信，被告與乙○○應係共犯，洵堪認定，被告上開所辯，亦係避重就輕之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法問題，應逕適用裁判時刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
(一)刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」；經比較修正前後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。
(二)刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前後之規定。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起不再成立連續犯而得論以一罪並得加重其刑，而應依具體行為性質論罪。被告前開所為多次詐欺行為均發生於新法施行前，且其所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，依修正前第56條規定，得成立連續犯，論以一罪並得加重其刑；修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應分論併罰，比較修正前後規定，自以修正前之刑法第56條規定，較有利於被告。
(三)依刑法施行法第1條之1之立法說明，謂該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律衝擊之前提下，規定第2項如上」等詞，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題（最高法院96年度臺上字第4185號判決要旨參照）。被告行為後，刑法施行法於95年6月14日修正增訂第1條之1（有關罰金之最高數額），並自95年7月1日起施行，而修正前之刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第5條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文，罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數；修正刑法施行後，因刑法第33條第5款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。本案被告所犯刑法第339條第1項之詐欺罪，有罰金刑處罰，且該條文於94年1月7日刑法修正時未經修正，未於72年6月20日至94年1月7日間修正過，依增訂刑法施行法第1條之1規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍，此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例第1條規定應提高10倍，再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），換算結果，亦為30倍。是以，刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，此部分亦不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法及準據法（刑法施行法第1條之1第1項具有準據法性質）之刑法施行法第1條之1規定（參照臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16、19號法律問題）。
(四)刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。本件情形，被告二人所犯均非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」之類型，對被告經比較後，並無有利之情形，應適用行為時法。綜合上述各條文修正前後之比較，可知修正後規定，並非較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，自應整體適用行為時即修正前之規定處斷。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與乙○○就前揭詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。被告等多次詐欺取財犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，原審就上開刑法第28條、第33條修正比較說明，尚有未合，自有違誤。被告提起上訴，否認係共同正犯或請求輕判，均非有理由，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告年逾半百，竟甘受人指使，參與詐欺取財犯行，先以小額現金交易取得信任，再以支票為支付工具，大量訂購貨品，任其跳票並一走了之，嚴重影響社會正常交易安全，戕害人際信任關係，所詐得之貨品價值高達二百餘萬，所生損害重大，其品行、生活狀況、犯罪所生危害、犯罪後於原審坦承犯行，未能與被害人成立和解等一切情狀，量處被告有期徒刑一年四月，以示懲儆。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯為詐欺罪，所宣告之刑未逾1年6月，不適用中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款不得減刑之規定，爰依同條例第2條第1項第3款，減其宣告刑二分之一為有期徒刑八月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第339條第1項，修正前刑法第28條、第56條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官吳啟民法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國97年4月30日附表一：
┌──┬────┬────────────┬──────┐│編號│日期│貨品名稱、數量│價額│├──┼────┼────────────┼──────┤│01│88.01.04│手機1百台、補充卡1千片│1,468,000元│├──┼────┼────────────┼──────┤│02│88.01.16│手機100台、if卡80片│1,131,000元│├──┼────┼────────────┼──────┤│03│88.02.01│if卡加紅包袋100片│120,000元│├──┴────┴────────────┼──────┤│總計│2,719,000元│└────────────────────┴──────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬─────┬───────┐│編號│發票人│支票號碼│發票日期│面額│├──┼────┼─────┼─────┼───────┤│01│榮承公司│AV0000000│88.02.12│1,468,000元│├──┼────┼─────┼─────┼───────┤│02│同上│AV0000000│88.03.03│1,131,000元│├──┼────┼─────┼─────┼───────┤│03│同上│AV0000000│88.03.03│120,000元│└──┴────┴─────┴─────┴───────┘刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。