裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第752號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第752號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現於台灣台中監獄另案執行中指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1783號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第17778、5979號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國94年10月31日20時許，在台中市○區○○街與五權路180巷口，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，擬將所持有之第一級毒品海洛因，以每包新台幣（下同）1000元之價格販賣與不特定之購買者，嗣因丙○○因持有第一級毒品海洛因等物經警查獲後， 彭隆建 於同日以公共電話撥入丙○○所持用之0000000000號手機，警方接聽上開電話而循線誘捕彭隆建而販賣未遂，並於丙○○身上扣押第一級毒品海洛因12包、門號0000000000號之行動電話、販賣第一級毒品海洛因所得之現金新臺幣6萬8000元等物，因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1、6項之販賣第一級毒品未遂罪等語。檢察官上訴於審理時並論告：如被告丙○○不成立毒品危害防制條例第4條第6、1項之販賣第一級毒品未遂罪，亦應成立同條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪名等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；而犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年上字第816號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院40年度臺上字第86號判例），且為刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴人起訴及上訴後並認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第4條第6、1項之販賣第一級毒品未遂罪，或同條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪名，無非係以證人彭隆建於警詢之證述，證人即查獲之員警乙○○、 殷顯森 於偵查中之具結證述，及扣押之第一級毒品海洛因12包等物；暨本件被告丙○○顯具販賣第一級毒品之犯罪嫌疑，遭警逮捕後，證人 彭建隆 （即藥腳）方自行撥打丙○○所有之手機，以購買1000元海洛因，由警方接聽該購毒之電話，並相約交貨之時間、地點，進而逮捕購買毒品之證人彭建隆，證人彭建隆購毒乙情更可補強丙○○販賣毒品犯行之事證。何況，誘捕偵查中之「釣魚偵查（機會教唆）」尚屬合法，本件丙○○之情形，係先查獲藥頭丙○○，後以藥腳彭建隆為佐證，與誘捕偵查情形不同，依輕重相衡，此偵查手段當無任何可議之處等，因認被告所涉違反毒品危害防制條例第4條第6、1項之販賣第一級毒品未遂罪，或同條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪明確等語。
四、訊據被告丙○○對於被訴之犯罪事實，否認涉有何公訴人指述之涉犯毒品危害防制條例第4條第1、6項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，並稱：為警查獲當日警方自其身上取出之第一級毒品海洛因9包及門號0000000000號行動電話均非伊所有，是一名綽號「 阿宇 」之男子所有，當日伊係要將上開物品交還給綽號「阿宇」之男子，才在臺中市○區○○街與五權路180巷口遭警臨檢查獲，而伊不認識彭隆建，不知為何遭彭隆建指述有販賣海洛因之犯行等語。
五、經查：
㈠、按刑事法上之未遂犯，係指已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言；所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之表徵（行為）者，始稱相當。又販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。
㈡、檢察官依據證人彭建隆於警詢之證述，證人即查獲之員警乙○○、殷顯森於偵查中之具結證述，及扣押之第一級毒品海洛因12包等物，於起訴書犯罪事實載認：被告丙○○於民國94年10月31日20時許，在臺中市○區○○街與五權路180巷口，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，「擬」將所持有之第一級毒品海洛因，以每包1000元之價格販賣與不特定之購買者，嗣因丙○○因持有第一級毒品海洛因等物經警查獲後，彭隆建於同日以公共電話撥入丙○○所持用之0000000000號手機，警方接聽上開電話而循線誘捕彭隆建而販賣未遂等情。惟查，查獲本件毒品案件之警員乙○○於偵查及本院審理中證稱：被告丙○○在94年10月31日晚上8時在台中市○○街與五權路180巷巷口，持有毒品海洛因係伊所查獲，當時現場未發現被告與何人從事毒品交易，查獲當時被告身上手機一直在響，伊禁止被告接聽，伊並自己接聽該通電話，對方與伊約定交貨之時間、地點（篤行路某一超商前），之後，伊與另一名警員前去交易（被告並未隨同前往），在交易地點再查獲彭建隆，伊查獲被告本件毒品交易之前，不知道被告與彭建隆有無聯繫各情綦詳（見94年度偵字第17778號卷第18、19頁本院卷第48頁背面至49頁背面）。則揆之首開說明，上開查獲經過，被告與證人彭建隆並無任何當面或電話中接洽聯繫販賣毒品之證據，證人彭建隆縱有撥打行動電話予被告，但被告實際未接通該電話，且談妥交易時間、地點者均係警員乙○○，尚難認被告客觀上已「著手」實行販賣毒品之行為，故未達著手階段，自無販賣未遂之可言。至於，本件交易既然尚未著手，自與誘捕偵查中之「釣魚偵查（機會教唆）」無關，併此敘明。
㈢、檢察官起訴書雖以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，【擬】將所持有之第一級毒品海洛因，以每包1000元之價格販賣與不特定之購買者云云。但查，證人彭建隆於警詢中證稱：伊係第一次向綽號「 阿華 」男子買海洛因等語（見警詢卷第22頁），參諸證人即查獲警員乙○○於本院亦證稱：
不知道被告與彭建隆有無聯繫等語（見本院卷第49頁背面），至於證人即另一查獲之警員殷顯森，在偵查中僅證稱：伊有去現場盤查查獲丙○○，之後再查獲彭建隆，乙○○未對彭建隆刑求等語（見同上偵查卷第19頁）。是以，證人彭建隆警詢、證人殷顯森偵查中、證人乙○○偵查、本院審理中之證詞，均無法證明被告之前與彭建隆有毒品交易之任何事證，而無法伊之前曾有交易之事證，佐證被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，而且檢察官就被告【擬】將所持有之第一級毒品海洛因予不特定人乙節，亦未舉出明確證據以資證明。因此，檢察官起訴、論告被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6、1項之販賣第一級毒品未遂罪，或同條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，益顯無據。
㈣、又，被告另基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年9月7日起至95年1月23日止，以將第一級毒品海洛因摻水以注射針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因，平均每日施用
四、五次，嗣分別於：94年10月26日12時45分許，在臺中市○○路○段○○號巷口前為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因5包（含包裝重合計7.5公克）；94年10月31日20時許，在臺中市○區○○路○○○巷與光大街口處為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因12包（含包裝重合計7.05克）；95年1月23日21時30分許，在臺中市○○路與崇德五路口處為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因1包（含包裝重合計10.7公克）等施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣臺中地方法院95年度訴緝字第529號判處有期徒刑一年五月，被告不服上訴後，經本院以95年度上訴字第2824號駁回上訴確定，有該2份判決書附本院卷，及臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業各1份附卷為憑，可見被告施用第一級毒品海洛因已成習慣，且用量甚多，則其於94年10月31日20時許，在台中市○區○○街與五權路180巷口，隨身攜帶12包海洛因，與其施用海洛因之習性，並無齟齬。此外，復查無分裝袋、電子磅秤、帳冊等用以分裝毒品轉賣牟利之其他證據，則檢察官上訴後，並稱被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，同嫌無據。
六、綜上所述，就檢察官起訴、上訴後論告被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6、1項之販賣第一級毒品未遂罪，及同條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪名云云，檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察官起訴、論告所指之上開犯行，基於無罪推定之原則，原審為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨，仍執證人彭建隆於警詢中之證詞，及證人乙○○、殷顯森於偵查中之證述，並舉「釣魚偵查」之理論以資參佐云云，指摘原審判決不當，惟查本件依照證人乙○○於偵查、審理中之證詞，本件未達販賣毒品「著手」階段，且與「釣魚偵查」無關，至於扣案12包第一級毒品海洛因，亦無得以推論被告有販賣毒品之意圖，均詳如前述，原審綜合全案卷證，認被告犯罪不能證明，其理由構成雖有不同，但「被告犯罪不能證明」之結論並無二致，檢察官之上訴自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國96年5月3日