裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5053號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5053號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第509號，中華民國96年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第4597號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸空氣槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣壹萬元，罰金部分如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之空氣槍壹支沒收。
事實
一、甲○○平常有玩生存遊戲之習慣，對槍枝甚有興趣，其明知具有殺傷力之制式空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，並為懲治走私條例管制私運進口之物品，未經許可，不得自國外私運進入國內。
二、其於民國（下同）95年1月上旬某時間，在電腦網際網路上得知，某不知名外國網站上之網頁上正展示有具殺傷力之瑞典FX廠製口徑4.5mm制式空氣長槍之照片，竟未經許可，於
95年1月上旬某日，在臺北縣○○鎮○○街○○號16樓住處，利用電腦網際網路設備，連接上開不知名國外網站，與該網站之某不知姓名年籍之人（並無任何證據可資認定該人為未滿十八歲之少年或兒童）達成上開款式之空氣槍之協議，應允以新臺幣(下同)2萬元向該網站購買該款式之具殺傷力之瑞典FX廠製口徑4.5mm制式空氣長槍一支，並要求該網站將所購買之該制式空氣長槍，以郵寄方式私運入境送至其位於臺北縣○○鎮○○街○○號16樓之住處。其遂與該不知名國外網站之某不知姓名年籍之人，基於未經許可，共同將上開具有殺傷力之制式空氣長槍，自英國私運進入中華民國境內之犯意聯絡，推由該不知名國外網站之該不知姓名年籍之人，以空氣槍(Airgun)名義，自英國NewYorkshire地區，利用快遞郵包（ParcelForce)方式（收件地址為甲○○要求之上開地址，收件人載為CHENGTAONING），郵寄交付予甲○○。嗣於95年3月15日，上開內放置有空氣槍1支之郵包，經不知情之郵務運送人員私運寄送進入中華民國境內後，經財政部臺北關稅局臺北郵件處理中心查驗上開快遞郵包發覺有異，轉送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確認前開瑞典FX廠製口徑4.5mm之制式空氣長槍具殺傷力，臺北市政府警察局大安分局循線於96年2月2日查獲甲○○到案。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，對其以上開方式購買前揭空氣槍之事實坦承不諱（見原審卷第44頁至第46頁），並有上開空氣長槍1支扣案可資佐證。而該扣案之上開空氣長槍經實際試射，測得鉛彈（口徑4.5mm鉛彈、重0.5克）之發射速度分別為243241、243公尺/秒，計算其動能分別為14.76、14.52、14.76焦耳，單位面積動能分別為92.82、91.、92.86焦耳/平方公分，具殺傷力，係制式空氣槍之事實，則有內政部警政署刑事警察局95年4月13日刑鑑字第0950044448號槍彈鑑定書附卷可稽（見96年度偵字第4597號卷第14、15、16頁）。又上開不知名國外網站之某不知姓名年籍之人，以空氣槍(Airgun)名義自英國NewYorkshire地區，利用快遞郵包（ParcelForce)方式（收件地址為甲○○要求之上開地址，收件人載為CHENGTAONING），欲交付予被告甲○○，但於私運寄送進入我國境內後，經財政部臺北關稅局臺北郵件處理中心查驗上開快遞郵包發覺有異，轉送內政部警政署刑事警察局查辦處理之事實，亦有ParcelForce報關單(郵件編號：EZ000000000GB）影本1張、查獲包裹照片附卷可參(見96年度偵字第4597號卷第27頁至第29頁）。準此足見，被告之上開自白與事實相符，堪以採信。
二、被告雖辯稱其平時常從事生存遊戲之遊戲活動，都是使用塑膠材質之ＢＢ空氣槍，其是在網站上看到有在展示販售該款式之空氣槍，其認為很漂亮，才決定以2萬元之價格，向上開不知名國外網站之某不知姓名年籍之人購買本案之空氣槍，因網站上僅書寫記載該空氣槍之材質，並未載明擊發後所可產生之動能數據，所以其並不知情該空氣槍具有殺傷力云云。
三、惟查：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第1條開宗明義揭櫫規定：為管制槍砲、彈藥、刀械，維護社會秩序、保障人民生命財產安全，特制定本條例。次按該條例第4條第1項第1款即明文規定：本條例所稱槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、「空氣槍」、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。其中「空氣槍」，雖以係利用氣動壓縮原理發射彈丸，但因出速及焦耳動能不亞於上開其他槍械，具有殺傷力，因此我國槍砲彈藥刀械管制條例明文規定應列管。目前坊間雖流行有生存遊戲，以形狀類似真槍，但出速及焦耳動能較低，而不具殺傷力之俗稱「ＢＢ」槍，作為遊戲之道具；然因制式空氣槍對人體安全威脅甚巨，依據目前我國法令之規定，民眾仍不得任意擅自運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。是以槍砲彈藥刀械管制條例第5條之1即規定：手槍、「空氣槍」、獵槍及其他槍砲、彈藥專供射擊運動使用者，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。反之，若未經中央主管機關許可，而製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，即應依法論究。
（二）被告坦承因在外國網站上看到該空氣槍外型漂亮才出資購買云云，有如前述。且查觀諸卷附ParcelForce報關單影本及查獲包裹照片(見96年度偵字第4597號卷第27頁至第29頁），清晰可見報關單上記載所運送之物品為「AIRGUN」（即「空氣槍」）。是被告對所購買及運送入境之物品為空氣槍，知之甚詳，並無任何違誤。即此，既被告已認識其所購買及經運送入境者為空氣槍，則其自無不得以不知該槍之動能焦耳云云，作為諉責之藉口，應無疑義。
（三）辯護意旨雖稱被告因不解法令而觸法云云。惟按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」（94年2月2日修正前原條文規定內容：不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。）而所謂不知法令，係指對於刑罰法令有所不知，且其行為不含有惡性而言。（最高法院20年度非字第11號、36年特覆字第1678號判例意旨參照）經查被告為智慮健全之成年人，且自承其平
時經常從事生存遊戲之遊戲活動，其當對於遊戲過程中所得使用之「道具槍枝」，應不包含制式空氣槍在內，知之甚詳。又上開各種管制槍械，均對於社會秩序之危害嚴重，政府相關單位三令五申，一再宣導。被告未經中央主管機關許可，而為本案之行為，自不得以不知法令而脫免罪責。
（四）綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予論罪科刑。
四、按制式空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款管制之物品，不得運輸；另行政院依懲治走私條例第2條第4項公告槍械，係屬甲項第1目管制進出口之物品，亦不得私運進出口。是被告向上開網站訂購1支具殺傷力之瑞典FX廠製口徑
4.5mm制式空氣長槍，並要求該網站將該制式空氣長槍郵寄至其當時位於臺北縣○○鎮○○街○○號16樓之住處，並獲得該網站同意出售該制式空氣長槍，又由該不知名國外網站之某不知姓名年籍之人，自英國NewYorkshire地區，利用快遞郵包方式，收件地址載為被告要求之上開地址，收件人並為被告姓名之英譯英文單字，且上開郵包確已於95年3月15日郵寄進入中華民國境內之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之運輸空氣槍罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪。被告就所犯上開犯行，因事先向上開網站訂購空氣槍，再推由上開網站之不詳姓名年籍之人負責自英國郵寄上開制式空氣長槍進入國內，足證被告與上開不詳姓名年籍之人間，有共同運輸空氣槍入境之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，檢察官未論以共同正犯，稍有未恰。被告以1行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從1重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之運輸空氣槍罪處斷。再者，被告以網路訂購方式，先向上開網站訂購空氣槍，再推由上開網站之不詳姓名年籍之人，負責自英國郵寄上開制式空氣長槍進入國內，因其等利用不知情之郵務從業人員運輸上開空氣槍入境，應論以間接正犯。
五、再者被告所犯之運輸空氣槍罪之法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元罰金」，為被告購買運輸上開空氣槍毒品之原因，乃要從事生存遊戲，且被告又無任何前科，且有正當職業，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，並有被告所提出之相關人事資料可佐（原審卷第14頁至第19頁），依上開法定刑量處，其犯罪之情狀，在客觀上實足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，而有「情輕法重」之情形，衡其犯罪之情狀實堪憫恕，應依刑法第59條規定，予以減輕其刑，始符合公平正義之法則。檢察官上訴指摘原審引用刑法第59條酌減被告之刑責，有所不當云云，並非的論。
六、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。惟查（一）本案該名外國網站之不詳姓名年籍之人，因被告乃利用網路方式進行交易與聯絡，實際上彼此並未謀面或交談，被告因而於本院審理期日陳稱其不知該名外籍人士之實際姓名、性別、年齡等資料云云，堪可採信。且查遍查卷附資料，亦無該名外籍人士之真實年籍資料可考，依「罪疑惟輕」之法理，自不得以擬制推測之方式，遽認該名外籍人士為未滿十八歲之少年或兒童，被告本案之行為，應依兒童及少年福利法第70條第1項之規定加重其刑。同理，原審遽論該名外籍人士為成年人，亦乏任何依據，即有未依法翔實認定事實之違誤。（二）本件被告等利用不知情之郵務從業人員運輸上開空氣槍入境，應論以間接正犯，有如前述；原審未察，漏未敘及論究及此，亦有未恰。（三）刑法第28條共同正犯之範圍，於94年1月7日修正，並自95年7月1日起生效，揆諸刑法第28條修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題，本案依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條。（最高法院96年度台上第6427號判決意旨參照）原審誤予認定刑法第28條之修正內容，僅修正法律用語，實質內容並未修正，自無依修正後刑法第2條規定為新舊法之比較云云，併有失當。（四）原審認被告本案之犯行有情輕法重之足堪憫恕之情形，爰酌減其刑；惟查原審竟漏未於論結法條欄中引用刑法第59條作為酌減其刑之依據，亦有疏漏。綜上，被告上訴否認犯罪，以及檢察官上訴指摘原審依據刑法第59條之規定減輕被告之刑責，有所不當，雖均不足採；但原審判決既有上開違誤之處，仍屬無可維持，應由本院加以撤銷改判。
七、又被告犯罪後，刑法第42條易服勞役規定，於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行，依新法第2條第1項規定，比較刑法修正前後規定結果，修正後之刑法第42條易服勞役規定較修正前規定有利於被告，是本件被告之上開犯行，應適用修正後之刑法第42條易服勞役規定。次查刑法第28條修正限縮共同正犯之範圍，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，本案依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條。至第59條規定，雖然於94年1月7日修正，並自95年
7月1日起生效，但觀諸刑法第59條規定之修正內容可知，僅修正法律用語，實質內容並未修正，自無依修正後刑法第
2條之規定，就刑法第59條為比較之必要，附此敘明。
八、爰審酌被告素行良好，並無犯罪紀錄，明知制式空氣槍，不得運輸、私運進入國內，僅因平常有玩生存遊戲之習慣，對槍枝甚有興趣竟非法將之運輸入境，及其犯罪後始終坦承犯行，表示悔悟之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並依修正後刑法第42條第3項規定，諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。
九、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段，雖規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（參照最高法院95年度台上字第5130號判決意旨）。然若偵查權之公務員於被告之自白前即查扣槍枝，亦未被告之自白因而防止重大危害治安事件之發生時，自無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，另予被告減輕其刑之餘地（參照最高法院93年度台上字第4223號、95年度台上字第5130號判決意旨）。經查：本件如前述，上開郵包於95年3月15日，郵寄進入中華民國境內，經財政部臺北關稅局臺北郵件處理中心查驗上開快遞郵包發覺有異，轉送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確認前開瑞典FX廠製口徑4.5mm之制式空氣長槍具殺傷力，被告對上揭遭查獲之經過，始終並無任何異議。由於依上開快遞郵包已明確記載收件人即被告之姓名及地址，已足顯示被告涉案，而被告雖於96年2月2日接受臺北市政府警察局大安分局偵查員詢問時，自白上開犯行（見96年度偵字第4597號卷第5、6、7、8頁），但因警方於被告向偵查權之公務員自白前即已因財政部臺北關稅局臺北郵件處理中心之移送而查扣上開空氣槍，並依據該快遞郵包上所載收件人之姓名及地址，通知被告到案說明，則本案並無依據被告之自白，而有防止重大危害治安事件之發生之情事又查被告雖已供明購買上開空氣槍之外國網站之資料，但警方或檢察官並未因此查獲該販售、運輸槍枝之該外國網站之相關從業人員。綜上，本件自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之餘地，附此敘明。末查扣案之空氣槍1支，具殺傷力，為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
十、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項前段、但書，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第九庭審判長法官周盈文
法官許宗和法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國97年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。