裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第907號刑事判決
裁判日期：民國97年05月08日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第907號上訴人即被告丙○○選任辯護人 李永裕 律師
李國盛 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第704號，中華民國93年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第66號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同以強暴、脅迫妨害人行使權利，處有期徒刑貳年陸月；減為有期徒刑壹年參月。
事實
一、丙○○、丁○○（業經本院92年7月9日以92年度上訴字第170號判處有期徒刑七年六月，並於同年9月18日由最高法院以92年度台上字第5110號判決上訴駁回確定）於民國（下同）91年4月25日晚間，經乙○○（原審通緝中，另行審理）以渠與甲○○之老板有債務關係，請託處理為由，邀同丙○○、丁○○前往台北市○○區○○○路○段○○巷○號「親親大廈」；丙○○受乙○○之邀為他人處理債務，已得預見可能有以強暴脅迫妨害人行使權利之情事，仍執意與丁○○、乙○○一起前往，而共同基於以強暴脅迫妨害他人行使權利之犯意聯絡，於同日晚上23時30分許，先由乙○○以電話聯絡甲○○召妓，再由丙○○進入台北市○○區○○○路○段○○巷○號「親親大廈」4樓某不詳編號房間等候小姐，而於小姐到來後，丙○○依原定計畫以對小姐不滿為由拒絕該小姐之服務，用以誘引甲○○出面處理，丁○○、乙○○並於小姐離去後伺機進入該房間暗處埋伏。俟甲○○到達該「親親大廈」4樓上址該不詳編號房間內，詢問「想要什麼樣之小姐」時，丙○○即走出房間外；而在該房間埋伏等候之丁○○、乙○○竟變更原來以強暴脅迫妨害他人行使權利之犯意，更改為意圖不法之所有以強暴脅迫至使不能抗拒而取他人之物之犯意，出面由丁○○與乙○○徒手掐住甲○○頸部，將頭部壓制在床上，並喝令甲○○不可亂動，否則對其不利，丁○○、乙○○二人共同以此強暴、脅迫之手段至使甲○○不能抗拒，而強取甲○○所有之背包及手提袋各乙只，背包內有現金新台幣（下同）13萬8千元、2支手機、提款卡、信用卡、印鑑，手提袋內有手機7支等物。得手後由丁○○持上開背包迅先速下樓，乙○○並喝令甲○○不得起身，旋趁甲○○因畏懼而趴於床上不敢起身時離逸；甲○○約數分鐘後，始下樓通知管理員 杞梓成 並報警。其後由丁○○分得手機一支（型號：國際牌GD80、序號：000000000000000），其餘財物則交由乙○○處理。嗣因 徐永豐 將強盜得來之上開手機搭配自己使用之0000000000號、0000000000號SIM卡撥打電話，經警調閱通聯紀錄發覺，而循線於91年11月12日下午在台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號丁○○住處查獲丁○○，當場扣得上開手機1支，丁○○並於案件審理時供出丙○○、乙○○之年籍資料，而再循線查獲丙○○、乙○○。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠被害人甲○○於警詢時之供述屬被告以外之人於審判外之言
詞陳述，業經被告於本院審判中抗辯無證據能力；又該被害人甲○○於警詢時之供述，核與渠於審判中具結所供，多有不相符之處（詳如後述），復查無特別可信之情事，是則被害人甲○○於警詢時之供述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應為無證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，電信公司查覆門號與序號搭配使用之傳真資料，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但卷附電信公司查覆門號與序號搭配使用之傳真資料，經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該傳真資料，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
㈢被告從未爭執其在原法院審理中之自白，有何出於強暴、脅
迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事；均合先敘明。
二、訊據被告丙○○雖坦承伊有到現場，是乙○○找伊一起去討債，伊負責把甲○○找出來等情（見本院96年12月31日準備程序筆錄）；但矢口否認有任何犯行，在更審前辯稱：係乙○○表示被害人甲○○的老闆拖欠其債款，只有被害人甲○○可以聯絡老闆出面處理，伊當時僅負責假扮嫖客將甲○○引出門口，後來伊進入房間，約五分鐘，小姐（指妓女）進來房間，伊即依原先乙○○指示「小姐來時，要說不要，甲○○就會出來」，後小姐進來，伊跟小姐說不要，小姐出去後，乙○○跟丁○○就從樓梯進來屋裡，躲在廁所旁的暗處，再過約五分鐘後，甲○○果真進來，問伊想要何種小姐，伊尚未講話，乙○○、丁○○即走過來，渠2人有摸到甲○○，伊看到黑影就走出房外靠近樓梯處，乙○○、丁○○對甲○○作何事，伊未目睹，約2分鐘後，丁○○即走出來，伊與丁○○至樓下等候乙○○，渠2人在樓下等候10餘分鐘，乙○○就下來載丁○○回家，伊亦獨自返家了並未取得被害人甲○○財物，本件純係財物糾紛云云。在本院審理中辯稱：我沒有與丁○○一起拿包包，他出來的時候手上沒有拿東西，但是他身上有背東西，他本身就有背包包的習慣；我有跟丁○○一起下樓沒有錯，是他說乙○○要我們去樓下等他，他等一下就下來；是我假裝嫖客部分沒錯，我先把小姐打發走，乙○○、丁○○就進來等語。惟查：
㈠被告丙○○於原審曾供陳：當天乙○○打電話給應召站，對
方說門已經打開了，要我去裡面等小姐；我們的目的是要引誘甲○○出來，我自己先進去，乙○○有告訴我，小姐來時，我要說不要，甲○○就會出來；後來小姐來，我跟小姐說不要，小姐出去後，乙○○跟丁○○就從樓梯進來屋裡，躲在廁所旁的暗處，然後甲○○進來，問我想要什麼樣的小姐，我還沒講話，乙○○、丁○○就走過來，他們有摸到甲○○，他們進來時，我就走去門口，在門外等；過兩分鐘丁○○走出來，他說乙○○叫我們去樓下等他，我們在樓下等了十多分鐘，乙○○就下來，乙○○就載丁○○回家，我就自己回家了云云（見原審卷第17頁、第18頁）。上揭供詞中已坦承依共犯之指示，進入台北市○○區○○○路○段○○巷○號「親親大廈」4樓某編號房間等候小姐，而於召妓後以對小姐不滿為由拒絕該小姐之服務，用以誘引甲○○出面處理。本院審酌：一般人對於牽涉犯罪之事均避之惟恐不及，絕無對於未曾為之，而可能涉及犯罪之情節，亦故意虛偽編撰，以自陷囹圄之理；是故，被告所供陳：依共犯之指示，進入「親親大廈」4樓某編號房間等候小姐，而於召妓後以對小姐不滿為由拒絕該小姐之服務，用以誘引甲○○出面處理等情，應無不可信之理。
㈡證人即被害人甲○○於原審具結證稱：（辯護人問：你剛看
到的丙○○與91年4月25日晚上所看到的外觀有何不同？）當時我沒有看到他；（問：91年4月25日你被強盜當天晚上，有無看到乙○○及丁○○？）我一進房間就被壓住，沒有見到搶匪的面，但我有聽到他們的聲音；（問：你可否認得出來聲音是誰？）可以，因為口音有點大舌頭，我確定有乙○○，至於其他人也有講話，但我沒辦法確認；（問：當時你如何被壓制住？）我到樓下買東西，我八樓房間門沒鎖，我回來進去後就直接被一個人從後脖子壓住倒在床上，膝蓋被頂住，我是脖子跟腳有感覺，因為我沒看見，所以不知是一個還是兩個人壓；我被壓住後回頭一看，我看到一個年輕人留很長的頭髮，但因為當時只有一個黃色小燈，所以看不太清楚；我可以確定至少有兩個人，因為我有聽到兩個不同人講話的聲音；（問：你的包包如何鬆手？）我是揹著包包，提著兩包手提袋，兩包手提袋裡面裝手機及個人的資料，我被壓住時，兩包東西掉下去，我被壓住時，有聽到我找你老闆找很久，找手機找電話等類似的話，但我完全不知道；等他們走了後，我起身來看，我提的兩包手提袋及身上的包包都不見了；（問： 戴碩宏 跟 戴中興 是何關係？）我只認識戴碩宏，不認識戴中興，我不知道他們有何關係；我在現場有聽到他們說在找我老闆的聯絡電話，但我根本不知道什麼我老闆；（檢察官問：你在被搶去報案時，就知道其中留長髮的人是丁○○嗎？）我那時候不知道那個人是丁○○；（問：你在事發當天去警察局報案時提到有五個人並分別描述他們的外型、特徵，你當時在警訊所講的特徵是你什麼情況下看到的？）我的印象很模糊，是在一瞬間瞄到的印象，警察要我陳述特徵，我只能憑我一瞬間的印象；（問：後來透過丁○○使用手機查到丁○○時，你有無回想查獲的丁○○是你所描述歹徒外型中的哪一個？）沒有辦法；（問：你那時候為何覺得會有三、四個人？）因為那時我旁邊很吵，我聽到有很多人的聲音，但我沒看到那麼多人；（問：你到底看到幾個人？）壓我時有一個，我一進去時另外感覺電視櫃那邊也有一個，所以我看到兩個；（問：你當天跟壓制你的人有無口角？）沒有，我當時很害怕，所以儘量配合，他們有說不會害我，只是要找資料；他們當時有說不會傷害我，只是要找東西，等我起身後，我的背包及兩個手提袋都不見了；（問：你被壓制的過程歷時多久？）不會超過五分鐘，他們在找資料，找不到他們就走了；（辯護人問：你聽到大舌頭那個人講什麼話？）他的意思是要我不要緊張，只要我配合就不會傷害我之類的話；...（受命法官問：你在高院提到當天看清楚的人是丙○○，為何與今日所述不同？提示高院卷第63頁）當天我進門時看到一個個子不高的平頭的人，站在進去的右手邊，我在高院開庭時，看到丙○○個子不高，符合我當時的印象，就說我看到丙○○；動手壓住我的是長頭髮的；（問：你當時到底有無確定看清楚丙○○有在場？）我無法確定云云（見原審卷第67頁至第72頁）。在更審前本院審理中具結証稱：我當時人在四樓被搶，我八樓的住所被人搜的很厲害，警察到現場的時候，我有跟警察講我在四樓被搶，但是警察說我八樓被搜；（審判長問：你當時為何人在四樓？）我當時跟我女朋友住在中山北路八樓的住所，是鄰居戴碩宏請我看管中山北路四樓、八樓的房子，戴碩宏說如果我跟我女朋友住在一起，可以住在八樓，四樓的房子請我看管，他跟我都有四樓、八樓的鑰匙；當天我下課回到八樓的住所，正準備下樓吃東西，戴碩宏就打電話給我說四樓的房子門沒有關好，要我去檢查一下，後來我下到四樓，看到門沒有關好，我看到裡面沒有開燈，但是裡面有一盞小黃燈，我進去房屋內走到客廳那個地方，後來後面忽然有一個黑影突然跑出來與我擦身而過，後來又有一個人用腳拽我屁股，我轉頭一看確定是丁○○，是金色長髮，瘦瘦高高的，我跌倒在床上他們壓制住我的脖子，我只知道是涼涼的東西，我當時聽到現場腳步聲大約有四、五個人左右，後來有一個人跟我講話說，他並不是想要傷害我，只要我身上的東西，就將我的背包拿走，那個背包我不離身，因為裡面都是賣手機的錢；對方當時就是跟我說不會傷害我，只要我身上的東西，然後要我不可以起來，不然要我好看，我都一直不敢動，我等到大約三分鐘沒有聲響之後，我才起身，當時我身上所有的東西都被人家拿走；...（辯護人問：你是否能夠確定四樓的住址？）我忘記了；（ 阿志 ）我不認識，當時四樓住所的斜對門有住著一個阿志，我們有時候會聊天，我看他們常常在打麻將；...（問：案發現場有沒有人提到戴中興？）沒有印象，但是我記得他們有講老闆、老闆；...（問：戴中興跟戴碩宏是何關係？）我只認識戴碩宏，我事後知道他們是父子，戴中興是戴碩宏的父親，我不認識戴中興；...（問：你能否確定當時壓制你的人有幾個人？）我最確定的就是丁○○，因為我有回頭看到他，丁○○就將我眼鏡拔掉；我聽當時的腳步聲大約有四、五個人；我只知道我脖子是用冰涼的東西跟膝蓋被腳壓制住；（問：你當時能不能確定有沒有包括丙○○？）我只知道他有跟我閃身過去速度很快，個子不高，我憑我當時看到他的印象跟警察說，平頭，單眼皮，矮矮的；...（受命法官問：當時四樓的鑰匙是否是你管理？）是的，裡面只有床跟櫃子，沒有人住，因為我在賣手機，有時我會將手機放在四樓，但是當天那邊沒有東西；當時四樓開門進去是一個客廳，旁邊還有一間廁所的套房等語（本院93年上訴字2824號卷第131頁至第135頁）。
㈢證人即共犯丁○○於原審具結證稱：我是跟丙○○從淡水回
來，接到乙○○的電話，乙○○之前有說過好幾次他跟甲○○有債務關係，叫我們跟他一起去處理；那時剛好丙○○開車，所以他就載我跟乙○○一起去；（辯護人問：所謂的債務關係是指什麼？）乙○○那時是從事色情媒介，跟甲○○一樣，他們之間有債務關係；（問：為何會提到戴中興？)他是甲○○色情媒介的老闆；（問：有沒有說債務關係欠多少錢？）好像二十來萬；當天我們三個人乘車過去，丙○○假裝是嫖客，乙○○打電話給甲○○叫他出來，說有生意要接，我們到了四樓，甲○○就出現了，我跟乙○○進去後，丙○○在外面等；只有我跟乙○○進去跟甲○○接洽；乙○○跟甲○○開始講債務關係，說明我們的來意，起了口角，我跟乙○○就動手把甲○○壓在床上，我們是一個人壓住一邊，然後乙○○就問他債務的問題，乙○○就把茶几上甲○○的包包拿給我，並叫我先出去跟丙○○會合，到樓下等他，所以我就離開，之後發生什麼事我就不知道了；（問：你跟丙○○在樓下等了多久，乙○○才下來？）大概一、二十分鐘：（問：請你確定跟甲○○見面的地點是四樓還是八樓？）是四樓；（問：乙○○下來以後，你們如何處理甲○○的包包？）是乙○○拿去；（問：你不是有拿一個手機嗎？）乙○○有拿一個手機給我，要我查看看有沒有甲○○老闆的電話：（問：丙○○在樓下做什麼？）那時我跟丙○○是坐在車上等乙○○下來；...（問：你跟乙○○在壓制甲○○時，丙○○在做什麼事？）他在大門外等，大門是關著的；（問：乙○○在邀你們去找甲○○時，有無告訴你們如果要不到錢下一步怎麼做？）沒有，當初在四樓房間內發生把甲○○抓起來按住的狀況，是乙○○叫我這樣做的；...（問：當天丙○○有無分到什麼東西？）沒有；（檢察官問：你們三人是否本來就認識甲○○？）不認識，只有乙○○認識，我跟丙○○之前都沒有見過甲○○；...（問：你們當初是要誰去裝作嫖客？）丙○○；（問：照你剛剛所述，丙○○當天到底有無進去房間內？）沒有；（問：你們不是要他佯裝嫖客，為何他沒進去房間內？）我們打給甲○○時，他告訴我們去四樓的房間等一下，但是我們上去時在門外等，甲○○就來開門；...（問：你們跟甲○○是一見面就發生衝突還是談到一半才發生口角？）談到一半；（問；你剛說你跟乙○○一人壓住甲○○，是如何壓？）我們是壓住他的肩膀，一手按住他肩膀，一手按住他的手，一人各一邊，他是背對我們；...（問：欠乙○○錢的人是戴中興還是甲○○？）後來聽乙○○講才知道欠他錢的人是戴中興，剛開始我們進入房間時，我認知上是甲○○欠乙○○錢；...（審判長問：為何你以前在自己的案子都說是三個人一起進房間？提示高院卷）因為第一次發生這種事，我會緊張，講話會吞吞吐吐云云（原審卷第54頁至第66頁）。在更審前本院審理中具結証稱：（辯護人問：案發當天你們去案發現場的目的為何？）乙○○之前跟我講說他跟戴中興即甲○○的老闆有財務糾紛，要我跟丙○○幫忙；（問：幫忙何事？）依照乙○○他怎麼說我們就怎麼做；（問：乙○○他怎麼說？）當時我跟乙○○跟丙○○到案發地點，由丙○○假裝嫖客跟甲○○接觸，丙○○有跟甲○○見面，因為甲○○作色情媒介，接觸之後甲○○就先走，小姐就過來，丙○○就找個藉口將小姐打發走，我跟乙○○就利用機會進入房間，然後就要丙○○打電話給甲○○，說門鎖住了，要甲○○來打開，後來甲○○下來開門之後，我跟乙○○就架住甲○○，乙○○就開口要甲○○不要亂動說不會傷害你，並問甲○○的老闆去向，然後乙○○就將甲○○的背包取下，丙○○當時人在門口，我拿著背包就跟丙○○下樓等乙○○，大約十幾分鐘，乙○○就下樓；（問：當時乙○○要你去案發現場，就是要搶東西，還是去要債？）當時是說要去要債，然後到現場後隨機應變；（問：當時乙○○並沒有事先告訴你要去搶東西？）那是突發狀況；...（審判長問：你當時分得多少財務？）乙○○拿了一個手機給我；（問：你警詢為何說手機是你撿到的？）我當時所言都是謊話，我從檢察官那邊才說出事實，但是沒有說清楚；（問：是誰告訴你甲○○的老闆是誰？）是乙○○；（問：乙○○說甲○○欠他老闆錢有何證據？）都是乙○○說的，也是乙○○說甲○○跟他老闆作色情業；（問：當時你是否知道要押人？）那是臨時狀況；（問：當時你有沒有持刀壓住或用腳踢甲○○？）都沒有，我跟乙○○用徒手壓住甲○○；（問：你們有沒有上去八樓？）我們在樓下等到乙○○後，問乙○○這十幾分鐘到哪裡，他說跟甲○○去八樓拿帳冊，說是色情媒介的客戶資料；（受命法官問：你當時有沒有搶甲○○的鑰匙？）沒有，可能在背包裡面等語（本院93年上訴字2824號卷第136頁至第138頁）。
㈣證人乙○○在丁○○被訴強盜之本院上訴字第170號案中具
結證稱：是四樓不是八樓；...是我請周（立祥）假裝嫖客，請他先進去，我說如果有小姐，你不要為難小姐；那間應召站有四樓與八樓兩間房間；我們以為是他的老板，我叫丁○○先拿走背包云云（見本院上訴字第170號卷第55頁第58頁）。
㈤關於共犯乙○○、丁○○強取被害人財物時，被告丙○○是
否在場乙節，據被告於原審供陳：我們的目的是要引誘甲○○出來，我自己先進去，乙○○有告訴我，小姐來時，我要說不要，甲○○就會出來；後來小姐來，我跟小姐說不要，小姐出去後，乙○○跟丁○○就從樓梯進來屋裡，躲在廁所旁的暗處，然後甲○○進來，問我想要什麼樣的小姐，我還沒講話，乙○○、丁○○就走過來，他們有摸到甲○○，他們進來時，我就走去門口，在門外等云云。本院審酌：
⒈共犯丁○○於所涉強盜案為警逮捕到案後，於未及與同案
被告串供之情形下，在91年11月13日檢察官偵查中即供陳：甲○○他是媒介色情的，他老板欠我朋友乙○○錢，乙○○便找我及丙○○假裝嫖客誘使他開門，而進入上開地址；我和乙○○用手架住甲○○脖子叫他「不要動」，把他架在床上云云（見偵第23481號卷第35頁背面）。基此，得見共犯丁○○在本案中到庭，以證人之身分具結所供：⑴共犯乙○○以被害人之欠錢為由，邀請被告同往討債；⑵被告丙○○假裝嫖客誘使被害人開門，而進入上開地址；⑶本案係由共犯丁○○及乙○○用手架住甲○○脖子叫他「不要動」，把他架在床上各節；並非該共犯丁○○事後臨訟，為迴護被告丙○○，方才編撰虛偽供證。
⒉次據證人即共犯丁○○於法院審理中已具結供稱：（乙○
○在壓制甲○○時）丙○○在大門外等云云。至於，被害人甲○○則具結供證：我進去房屋內走到客廳那個地方，後來後面忽然有一個黑影突然跑出來與我擦身而過，後來又有一個人用腳拽我屁股，我轉頭一看確定是丁○○等語，而不能確定被告於共犯乙○○、丁○○強取被害人財物時，亦有在場。
⒊則被告於原審所辯：甲○○進來，問我想要什麼樣的小姐
，我還沒講話，乙○○、丁○○就走過來，他們有摸到甲○○，他們進來時，我就走去門口，在門外等乙節，尚屬可信。
㈥依證人即被害人甲○○、證人即共犯丁○○、乙○○之上揭
供述，參諸該大廈管理員杞梓成在本院另92年度上訴字第170號供證：乙○○等離開後，甲○○衝到樓下告知該大廈管理員杞梓成遭強盜經過，並追出去尋找犯人，經杞梓成記載在值勤日報表上云云（見本院另案92年度上訴字第170號卷第117、133頁）；及警員 陳慶元 證稱：甲○○曾於4月26日凌晨3時許到警察局報案遭強盜，其有到現場了解等情節（見本院另案92年度上訴字第170號卷第97、98頁）；暨被害人甲○○於話門號使用而經警循線查獲，並扣得上開手機1支之事實，有電信公司查覆門號與序號搭配使用之傳真資料可徵（見91年度偵字第23481號卷第22至26頁）；相互勾稽，得見：
⒈共犯乙○○有以渠與甲○○之老板有債務關係，要求同往
處理為由，邀同被告丙○○及共犯丁○○至台北市○○區○○○路1段83巷5號「親親大廈」。
⒉同日晚上23時30分許，先由乙○○以電話聯絡甲○○召妓
，再由丙○○進入台北市○○區○○○路○段○○巷○號「親親大廈」4樓某不詳編號房間等候小姐，而於小姐到來後，丙○○又以對小姐不滿為由拒絕該小姐之服務，用以誘引甲○○出面處理。
⒊被害人甲○○出面後，被告丙○○即退出房間外，旋由共
犯丁○○、乙○○以徒手壓住甲○○，強取被害人攜帶之背包財物。
⒋其後由丁○○分得手機一支（型號：國際牌GD80、序號：
000000000000000），背包內其餘財物則交由乙○○處理；嗣因共犯丁○○將強取得來之上開手機搭配自己使用之0000000000號、0000000000號SIM卡撥打電話，經警調閱通聯紀錄發覺，而循線於91年11月12日下午在台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號丁○○住處查獲，並扣得上開手機1支。
㈦關於被害人甲○○遭強行取走之確實物品為何，已據被害人
甲○○於92年2月26日在丁○○被訴強盜之本院92年上訴字第170號案中具結證稱：背包及手提袋，背包內有現金13萬8千元、2支手機、提款卡、信用卡、印鑑，手提袋內有手機7支云云（見本院92年度上訴字第170號卷第52頁）。雖該證人前於91年4月26日凌晨3時許警局初詢時陳述：被害財物有其身上的背包一只，內有現金13萬8千300元、身份證、健保卡、手機7支、郵局金融卡1張、存摺3本（郵局、誠泰銀行、彰化銀行）、信用卡4張及印鑑（第1次警詢筆錄附於本院92年度上訴字第170號卷第86、87頁）；嗣後於91年10月16日13時許及91年11月1日14時45分許於警詢時又陳稱：被害財物背包一只及其內有現金13萬8千餘元、手機7支、金融卡3張、存摺2本、信用卡4張及印鑑等物（見偵字第23481號卷第7、8頁、10頁）；而前後略有不符。然被害人甲○○之警詢筆錄並無較可信之情況，而無證據能力，已如前述；故關於被害人甲○○遭強行取走之確實物品乙節，應以被害人甲○○於92年2月26日在丁○○被訴強盜之本院92年上訴字第170號案中具結供證內容，為可採信。
㈧又，關於本案之發生地點究係台北市○○區○○○路○段○○
巷○號「親親大廈」8樓10室被害人甲○○住處內，或係同棟4樓某不詳編號房間乙節（本院93年上訴字第2824號卷第41頁聲請狀）。證人即被害人甲○○在原審雖一再指稱：我一進房間就被壓住；我「八樓」房間門沒鎖云云；然共犯丁○○、乙○○則均供陳：係在「親親大廈」四樓等語，有如前述。本院審酌：
⒈本案之發生地果若如共犯丁○○所指係在「親親大廈」四
樓之應召站，被害人甲○○可能有被追訴妨害風化罪之危險，是被害人甲○○陳述之內容對渠本身有極重大之利害關係，合先敘明。
⒉被告丙○○在法院審理中已坦承乙○○表示被害人甲○○
的老闆拖欠其債款，只有被害人甲○○可以聯絡老闆出面處理，伊當時僅負責假扮嫖客將甲○○引出門口，後來伊進入房間，約五分鐘，小姐（指妓女）進來房間，伊即依原先乙○○指示做為云云。衡情，此項供述顯然係對該被告不利之防禦，因之，果非此情確實屬實，被告丙○○當無虛偽編撰以自陷困境之理。
⒊被害人甲○○原在偵查中指證犯案人數多達五人，且其中
一名歹徒持刀架住伊脖子云云（見偵字第23841號卷第9頁背面）；在法院審判中則終係陳稱：壓我時有一個，我一進去時另外感覺電視櫃那邊也有一個，所以我看到兩個；無法確定丙○○有在場等語（見原審卷第67頁至第72頁）；而未再指陳有人持刀架住伊脖子等情節。顯見該被害人嚴重誇大及杜撰其被害情節，而足懷疑被害人之供述有誤導本案發生過程之情事。
⒋證人即共犯丁○○、乙○○在丁○○被訴強盜案審理中始
終不否認其有以徒手壓住甲○○，強取被害人攜帶之背包財物之情事；則本案發生地究係在「親親大廈」八樓10室或係同棟四樓，均並不影響渠二人犯罪之成立；從而，果非本案之發生地確實係在「親親大廈」四樓之應召站；則共犯丁○○、乙○○尚無一再堅稱係在「四樓」之必要。
⒌參以，證人即被害人甲○○在原審雖一再指稱：我一進房
間就被壓住；我「八樓」房間門沒鎖云云；然在更審前本院審理中已改口陳稱：我當時人在四樓被搶，我八樓的住所被人搜的很厲害，警察到現場的時候，我有跟警察講我在四樓被搶，但是警察說我八樓被搜等語（本院93年上訴字2824號卷第129頁）。
⒍因之，共犯丁○○、乙○○所陳稱：本案發生地係在台北
市○○區○○○路○段○○巷○號「親親大廈」四樓等語，較為可採；本案之發生地點係在台北市○○區○○○路○段○○巷○號「親親大廈」4樓某不詳編號房間，亦可認定。
⒎至於，本案發生處究竟係在「親親大廈」四樓之何一確定
編號房間，因被告於本案係偶然受共犯之邀同往，在審判中僅能陳述：當時地點在林森北路跟中山北路那附近云云（本院93年上訴字2824號卷第44頁）。而被害人甲○○於更審前本院審理中則陳稱：（問：你是否能夠確定四樓的住址？）我忘記了等語（本院93年上訴字2824號卷第132頁）。本院因認已無從就此部分再為查證。
㈨被告丙○○受邀與丁○○、乙○○共三人同往，為他人「討
債」，衡諸一般常情事理，自可得預見「夥眾討債」已顯然違反債務人之意願，而可能有以強暴脅迫妨害人行使權利之情事，乃被告丙○○竟仍執意與丁○○、乙○○一同前往，則爾後之過程中，所發生丁○○、乙○○強取被害人財物之行為，自屬不違反其本意，而對以強暴脅迫妨害人行使權利之情事，有犯罪之故意。且被告於91年4月25日晚間23時30分許，前往台北市○○區○○○路○段○○巷○號「親親大廈」4樓某不詳編號房間，並推由被告丙○○以召妓及對小姐不滿為由，誘引甲○○出面處理，則被告丙○○與丁○○、乙○○三人間，事前共同有以強暴脅迫妨害他人行使權利之犯意聯絡，事中並有誘引被害人出面之行為分擔，自可認定。㈩綜上所述，被告丙○○前揭所辯均不足採；其共同以強暴脅迫妨害他人行使權利之犯行，已堪認定。
另查，被告丙○○所辯：係乙○○表示被害人甲○○的老闆
拖欠其債款，只有被害人甲○○可以聯絡老闆出面處理，伊當時僅負責假扮嫖客將甲○○引出乙節；核與共犯丁○○前揭所供：接到乙○○的電話，乙○○之前有說過好幾次他跟甲○○有債務關係，叫我們跟他一起去處理云云相符。又，共犯丁○○於所涉強盜案為警逮捕到案後，於未及與同案被告串供之情形下，在91年11月13日檢察官偵查中即供陳：甲○○他是媒介色情的，他老板欠我朋友乙○○錢，乙○○便便找我及丙○○假裝嫖客誘使他開門，而進入上開地址；我和乙○○用手架住甲○○脖子叫他「不要動」，把他架在床上云云（見偵第23481號卷第35頁背面）。基此得見共犯丁○○在本案中到庭，以證人之身分具結所供：⑴共犯乙○○以被害人之欠錢為由，邀請被告同往討債；⑵被告丙○○假裝嫖客誘使被害人開門，而進入上開地址；⑶本案係由共犯丁○○及乙○○用手架住甲○○脖子叫他「不要動」，把他架在床上各節；並非該共犯丁○○事後臨訟，為迴護被告丙○○，方才編撰虛偽供證，已如前述。再觀諸被告丙○○與共犯同往「親親大廈」之目的既僅祇為「討債」而已，尚難認其等事見前即有「不法所有意圖」，從而，「有不法所有意圖」之強盜行為，自當不屬於原先三人謀議之範圍；而被告丙○○於共犯下手強盜時，又未在場或有行為之分擔，則被告丙○○否認有強盜之犯意等語，應屬可信。本案被告丙○○與共犯丁○○、乙○○間之事前犯意聯絡，應僅祇限於「以強暴脅迫妨害他人行使權利」之範圍，亦可認定；附此敘明。
三、論罪法條：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：
⒈修正前刑法第33條第5款之科處罰金刑之規定，據修正後
刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，及刑法第33條第5款修正為：
「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，比較修正前、後刑法科處之罰金之規定，自以被告行為時刑法第33條第5款之科處罰金刑之法律較有利於被告。
⒉又修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行
為者，皆為正犯。」修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」此一修法旨在排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，以限縮共同正犯之成立要件，惟本件被告之犯行，均非屬陰謀共同正犯及預備共同正犯之範疇，且具有犯意聯絡及行為分擔，不論新法或舊法，均應論以共同正犯，是修正後刑法關於共同正犯之規定並無較有利於行為人之情形。
⒊經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正
後之規定顯非較修正前之規定對被告等有利，因之，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。
㈡公訴人起訴雖認被告所為，係犯強盜罪而有刑法第321條第1
項第1、4款之情形，構成刑法第330條第1項之加重強盜罪（起訴書記載被告係犯刑法第330條第1項第1、4款之罪，嗣經檢察官更正）。惟按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，最高法院50年台上字第1060號著有判例。查，被告丙○○受邀與丁○○、乙○○共三人同往，事前僅據告知為他人處理債務，衡諸一般常情事理祇得預見可能有以強暴脅迫妨害人行使權利之情事，而不足認被告丙○○對強盜犯行部分亦有事前之謀議，故僅得認被告丙○○與丁○○、乙○○祇有以強暴脅迫妨害他人行使權利之犯意聯絡。核被告丙○○所為，應係犯刑法第304條之強制罪；被告丙○○與丁○○、乙○○三人間，就此部分犯行，有犯聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又，起訴書中已然敘及被告丙○○與丁○○、乙○○共三人以強暴脅迫妨害被害人行使權利之行為事實，本院自得就此被告此部分犯行為予以審判，並變更起訴法條。
四、原審認被告丙○○罪證明確據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告丙○○受邀與丁○○、乙○○共三人同往，事前僅據告知為他人處理債務，衡諸一般常情事理祇得預見可能有以強暴脅迫妨害人行使權利之情事，而不足認被告丙○○對強盜犯行部分亦有事前之謀議，故僅得認被告丙○○與丁○○、乙○○祇有以強暴脅迫妨害他人行使權利之犯意聯絡，核被告丙○○所為，應係犯刑法第304條之強制罪；原審判決認被告丙○○係犯加重強盜罪，尚有未當。被告之上訴意旨否認犯強盜罪，為有理由，自應由本將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，於犯行中之分工，犯後未分取所得財物，及事後仍飾詞卸責之態度等一切情狀，處如主文第二項所示。又被告所犯本案強制，其犯罪時間在96年4月24日以前，且非屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定之限制減刑之罪，依同條例第2條第1項第3款規定，應減其刑期二分之一。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告丙○○與乙○○、 塗永豐 等三人，共同
意圖為自己不法之所有，於91年4月25日晚間11時30分許，至甲○○位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○號「親親大廈」8樓10室住處，趁甲○○外出大門未關妥之際，侵入該屋內，俟甲○○返回時即由塗永豐與乙○○徒手掐住甲○○之頸部，將頭部壓制在床上，以腳踢其臀部，並喝令甲○○不可亂動，否則將對之不利，共同以此強暴、脅迫之手段致使其不能抗拒，而強盜甲○○所有之背包乙只（內有現金13萬8千餘元、NOKIA牌手機3支、MOTOROLA牌手機2支、宏碁牌手機1支、PANASONIC牌紫色GD80型手機1支、金融卡3張、存摺2本、信用卡4張、印鑑等物），得手後由丙○○、塗永豐迅速帶背包下樓，乙○○繼續控制 吳某 ，使其不能追出；嗣因塗永豐將所分得之PANASONIC牌GD80型手機1支（序號00000000000000號），搭配自己所使用之0000000000、0000000000門號SIM卡進行通話，經警調閱通聯記錄後循線查獲，因認被告丙○○此部分所為，係犯刑法第330條第1項第1、4款之強盜罪嫌云云。
㈡公訴人認被告丙○○涉有此部分刑法第330條第1項第1、4款
之強盜罪嫌，無非以：⑴被告乙○○於臺灣高等法院92年上訴字第170號案中之供述，⑵共犯塗永豐之自白，⑶告訴人甲○○之指訴，為其主要之論據。惟訊之被告則堅詞否認有此部分強盜犯行。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。經查：
⒈共犯丁○○於所涉強盜案為警逮捕到案後，於未及與同案
被告串供之情形下，在91年11月13日檢察官偵查中即供陳：甲○○他是媒介色情的，他老板欠我朋友乙○○錢，乙○○便找我及丙○○假裝嫖客誘使他開門，而進入上開地址；我和乙○○用手架住甲○○脖子叫他「不要動」，把他架在床上云云（見偵第23481號卷第35頁背面）。基此，得見共犯丁○○在本案中到庭，以證人之身分具結所供：⑴共犯乙○○以被害人之欠錢為由，邀請被告同往討債；⑵被告丙○○假裝嫖客誘使被害人開門，而進入上開地址；⑶本案係由共犯丁○○及乙○○用手架住甲○○脖子叫他「不要動」，把他架在床上各節；並非共犯丁○○事後臨訟，為迴護被告丙○○，方才編撰虛偽供證。
⒉證人即共犯丁○○於原審具結證稱：我是跟丙○○從淡水
回來，接到乙○○的電話，乙○○之前有說過好幾次他跟甲○○有債務關係，叫我們跟他一起去處理；那時剛好丙○○開車，所以他就載我跟乙○○一起去；（辯護人問：
所謂的債務關係是指什麼？）乙○○那時是從事色情媒介，跟甲○○一樣，他們之間有債務關係；...我們到了四樓，甲○○就出現了，我跟乙○○進去後，丙○○在外面等；只有我跟乙○○進去跟甲○○接洽；...（問：乙○○在邀你們去找甲○○時，有無告訴你們如果要不到錢下一步怎麼做？）沒有，當初在四樓房間內發生把甲○○抓起來按住的狀況，是乙○○叫我這樣做的；...（問：當天丙○○有無分到什麼東西？）沒有；云云（原審卷第54頁至第66頁）。在更審前本院審理中具結証稱：（辯護人問：案發當天你們去案發現場的目的為何？）乙○○之前跟我講說他跟戴中興即甲○○的老闆有財務糾紛，要我跟丙○○幫忙；（問：幫忙何事？）依照乙○○他怎麼說我們就怎麼做；（問：乙○○他怎麼說？）當時我跟乙○○跟丙○○到案發地點，由丙○○假裝嫖客跟甲○○接觸，丙○○有跟甲○○見面，因為甲○○作色情媒介，接觸之後甲○○就先走，小姐就過來，丙○○就找個藉口將小姐打發走，我跟乙○○就利用機會進入房間；...（問：乙○○並沒有事先告訴你要去搶東西？）那是突發狀況；...（問：是誰告訴你甲○○的老闆是誰？）是乙○○；（問：乙○○說甲○○欠他老闆錢有何證據？）都是乙○○說的，也是乙○○說甲○○跟他老闆作色情業；（問：
當時你是否知道要押人？）那是臨時狀況等語（本院93年上訴字2824號卷第136頁至第138頁）。依上揭陳述，已然明確供證於共犯乙○○、丁○○強取被害人財物時，被告丙○○並未在場。
⒊被害人甲○○於法院審理中則具結供證：我進去房屋內走
到客廳那個地方，後來後面忽然有一個黑影突然跑出來與我擦身而過，後來又有一個人用腳拽我屁股，我轉頭一看確定是丁○○等語；而不能確定被告於共犯乙○○、丁○○強取被害人財物時，亦有在場；有如前述。依其供述，尚不足為被告不利之認定。
⒋證人乙○○在丁○○被訴強盜之本院上訴字第170號案中
具結證稱：是四樓不是八樓；...是我請周（立祥）假裝嫖客，請他先進去，我說如果有小姐，你不要為難小姐；那間應召站有四樓與八樓兩間房間；我們以為是他的老板，我叫丁○○先拿走背包等語（見本院上訴字第170號卷第55頁第58頁）。觀諸渠證詞亦僅供證：⑴該證人乙○○係以被害人之欠錢為由，邀請被告同往處理債務；⑵係由被告丙○○假裝嫖客誘使被害人開門，而進入上開地址；⑶本案係由共犯乙○○叫丁○○先拿走背包；而未見陳述被告有參與強取財物犯行。
⒌綜上所述，公訴人所提證據，尚不足證明被告有參與乙○○、丁○○二人之強取財物犯行。
㈣此外，復查無其他積極證據證明被告丙○○確有公訴人所指
之此部分加重強盜犯行，此部分被告之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴意旨認此部分犯行與前揭經本院論罪科刑之強制罪，有事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第304條，修正前刑法第第28條、第33條第5款中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1、第3條之1第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國97年5月8日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官朱光仁法官陳博志以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國97年5月8日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。