裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第699號刑事判決
裁判日期：民國97年05月08日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第699號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人王勝彥律師被告丙○○
九樓選任辯護人王勝彥律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1445號，中華民國93年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第15830號），提起上訴，經判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、丁○○與父母在臺北市中正紀念堂擺設攤販，因設攤位置而與比鄰之攤販乙○○○及其家人發生糾紛。丁○○竟與真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於傷害之犯意聯絡與行為分擔，於民國九十二年一月二十六日下午五時十分許，趁乙○○○推著攤販車行經臺北市○○區○○○路○○○號前之際，推由丁○○手持長約三十公分之不明銳器毆擊乙○○○之額頭、臉部、肩部及背部，另真實姓名年籍不詳之成年男子則在旁把風觀看，致乙○○○受有前額五公分乘以零點五公分裂傷、左臉一公分乘以零點五公分裂傷、左肩三乘以四公分瘀青及背部一公分乘以一公分、四公分乘以五公分、二公分乘以二公分三處擦傷等傷害，當場血流滿面、不支倒地，丁○○二人旋即逃離現場。適 張尚仁 在該處對面憲兵哨亭服勤當場目擊，隨即向部隊回報上情並通知救護車將乙○○○送往臺北市立和平醫院（下稱和平醫院）救治，經和平醫院予以縫合、冰敷、換藥處理後，因有頭昏、頭痛厲害之腦震盪徵候群症狀而住院治療，迄同年月三十一日出院，並於同年二月四日、十三日、二十日、二十七日、同年六月十二日、同年八月二十一日至和平醫院外科門診回診拿藥治療。
二、案經乙○○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：㈠其於九十二年一月二十六日下午四時左右，在中正紀念堂捷運站五號出口前遭四名年輕男子毆打，從其頭部連續打超過二下以上，打右後腦杓，亦有人踹其腳，其倒下來就昏倒，之後其母親把伊叫起來，其打電話到臺北市政府警察局中正第一分局 仁愛路 派出所 （下稱仁愛路派出所）報警，並騎機車到仁愛路派出所備案，再騎機車到臺大醫院驗傷，有不在場證明，其父母可以作證，且其於當日下午四時五十分已在仁愛路派出所作紀錄，案發地點臺北市○○區○○○路○○○號距仁愛派出所騎機車約二十五分鐘以上，其不可能毆打乙○○○；㈡證人張尚仁所為證詞前後矛盾，不能作為不利於被告之證據云云。
二、經查：
(一)本件首應審酌者為告訴人被害之時間。經查，告訴人於偵查及原審訊問時均指稱其被害之時間約下午四時許。案發當天下午正在案發地點附近即台北市○○○路哨亭服勤之國防部憲兵連服役之張尚仁於偵查及原審訊問時亦指稱告訴人之被害之時間為「四點多」、「四時半左右」、「四點半以後」、「四點半至四點四十五分之間」、「因為（我回報連上的）電話上有顯示時間」等語（見偵卷第二十頁、七五頁、原審卷第一六八、一七二正、反面）。然台北市消防局勤務指揮中心係於當天下午五時十二分接獲不詳男子電話報案之事實，有該局九十三年十月二十六日北市勤消字第09300417700號函可按（見上訴審卷一四一之一頁）。而告訴人係於當天下午五時二十八分經救護車送至台北市之和平醫院救治，亦有該院九十二年九月三十日北市和醫病字第○九二六○七○二一○○號函可稽（見原審卷第二四頁）。再觀諸本件案發地點在台北市小南門附近，與和平醫院近在咫尺（此為本院已知之事實），張尚仁亦證稱係救護車載走告訴人等語（見原審卷第一六八頁反面），可知台北市消防局勤務指揮中心於當天下午五時十二分接獲報案後，派遺救護車到場，再將告訴人載送至和平醫院，約同日之五時二十八分由和平醫院受理。就整個報案、派送之過程觀之，堪稱合理。不僅如此，據 台北市政府 警察局中正第一分局之員警工作紀錄簿，更可見告訴人於二天後即一月二十八日至派出所備案稱：「渠於九十二年元月二十六日十七時十二分許遭丁○○及另一名男子持不明器物毆打並強盜財物新台幣三仟元及健保卡乙張」等語（見偵卷第四二頁）。亦即告訴人於向警方備案時亦自承被害之時間係一月二十六日之五時十二分，而非同日之「四點半左右」或四時三十分至四時四十五分之間。況且，本案案發地點在台北市○○○路近小南門路口，平日人車往來不少，以告訴人係年逾古稀之婦女，所受之傷害非輕（前額五公分乘以零點五公分裂傷、左臉一公分乘以零點五公分裂傷、左肩三乘以四公分瘀青及背部一公分乘以一公分、四公分乘以五公分、二公分乘以二公分三處擦傷），若告訴人於四時三十分或四時四十五分即被害，救護單位豈可能直至同日之五時十二分才接獲報案？張尚仁雖表示119沒人接（見原審卷第一六八頁反面），縱無不實，然當日下午五時十二分確有人報案，已如上述。況救護車較警察早到，救護車離開後，警察才來，為張尚仁所是認（見原審卷第一七０頁）。足見救護車之效率極高，受理報案之119系統，應無長時間無人接聽之可能。嗣本審依報案人電話函查，中華電信股份有限公司復稱：用戶名稱為甲○○，有該公司傳真乙紙可佐(本審卷第六十一頁)，經傳喚證人甲○○到庭證稱：因為延平南路我有一個姨子住那附近，所以我常會到那附近，至於那天有無經過我無法記得。五年前的事我無法回想起來，我一直沒有這個印象，我有報案約有十次左右，我有參加過救難協會的訓練，以我的個性，若沒什麼人去管的事，我就會觀照一下，我的手機一般不會借給別人，若我在場我自己就會報案，也不會借給別人報案等語(本審卷第一０
八、一０九頁)。則本件應係證人甲○○報案無誤。以延平南路平日人車使用狀況，不可能長達十分鐘以上，無人發現被害人倒臥路旁，則證人甲○○報案時間，應係在被告人遭毆之後十分鐘之內，並在證人張尚仁報案不成，去打電話回報連上之際。依此推估，本件發生時間，應在當日下午五時至五時十分之間。證人張尚仁雖稱其打電話回報連上，電話上有顯示時間，但其證述之時間，卻有四時、四時半左右、四時三十分至四時四十五分等不同說詞，顯見其當時並未看清楚電話上顯示之時間，且與證人甲○○報案之客觀時間，相距甚遠，自不可採。
(二)被告丁○○之父母在臺北市中正紀念堂擺設攤販，因設攤位置而與比鄰之攤販即告訴人乙○○○及其家人發生糾紛之事實，為被告丁○○所是認，核與告訴人指陳之情節大致相同（見九十二年度他字第七九九號偵查卷第七十九頁、原審卷
第一一一頁），並經證人即臺北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所（下稱仁愛路派出所）警員 鄭嘉祥 （原名 鄭義信 ）於原審審理時結證：被告丁○○與鄰攤林先生常因爭地盤而發生衝突，派出所受理很多次等語明確（見原審卷第一四一頁）。
(三)次查，右揭事實，業據告訴人於警詢、偵查及原審審理時指訴綦詳，告訴人於九十二年一月二十六日經警詢問時雖未製作筆錄，然據證人即臺北市政府警察局中正第一分局博愛路派出所（下稱博愛路派出所）承辦警員 李進聰 於原審審理時結證稱：其於九十二年一月二十六日下午五時左右到達和平醫院，看到乙○○○頭部流血，眼睛瘀青，身體多處被毆打瘀青的痕跡，乙○○○表示平時在中正紀念堂週邊擺攤，綽號「 國清 」之男子是鄰攤，與其發生口角，其回家途中經過臺北市○○區○○○路○○○號前被綽號「國清」等二名男子毆打等語詳確（見原審卷第一三三頁至第一三四頁），復有臺北市政府警察局中正第一分局派出所員警工作紀錄簿影本一件在卷足佐（見同右偵查卷第四十頁至第四十一頁）；又告訴人於偵查中指稱九十二年一月二十六日下午四點多，其推攤子到延平南路，其被丁○○及其兄弟毆打，丁○○拿著一把刀，其頭一抬，他就砍下來，血流下來，伊就倒下等語；復於原審審理時結證稱：其因擺攤曾與丁○○發生衝突，九十一年農曆十二月二十四日（即九十二年一月二十六日）下午四點多其推攤子到東吳大學旁憲兵隊對面，二個人衝過來，丁○○就拿刀從伊額頭砍下去，血流出來，伊眼睛閉起來就倒在地上不知人事了，此二人一個穿青色（臺語）衣服，一個穿紅色衣服等語（見原審卷第一一二頁、第一一三頁、第一一五頁、第一一六頁），經核除案發時間不精確外，前後一致，並無瑕疵。又告訴人因設攤位置而與被告丁○○迭生糾紛，已如前述，告訴人並陳稱在案發之前已認識丁○○等語（見原審卷第一一九頁），可認告訴人就指認被告丁○○部分，自無誤認之可能。其次，目擊證人張尚仁於九十二年三月四日偵查時結證稱：九十二年一月二十六日其在國防部憲兵連服役，當天下午四點多其在延平南路哨亭服勤，看到一位老太太即告訴人推著賣滷味的車子從面前經過，忽然有二名男子出現，穿藍色衣服之男子手持三、四十公分長之兇器朝老太太頭部砍，穿紅色衣服之男子見狀就拉著穿藍色衣服之男子說「好，趕快走」，其即打電話報警，之後救護車就來了，穿藍色衣服之男子瘦高、約一百七十五公分，二人身高差不多等語（見同右偵查卷第二十頁至第二十一頁）；及於原審審理時結證稱九十二年一月二十六日其在國防部憲兵連服役，當天下午四點至六點其在延平南路四號門服勤，下午四點三十分左右，其看到一位老太太即告訴人推著賣滷味的車子從其斜對面經過，後來聽到老太太大叫，其轉頭看到二個分別穿藍色衣服及紅色衣服之二十餘歲年輕人，其現在回想，拿兇器的是穿藍衣服之人，拿著有一點長度且尖銳的東西對老太太頭上打下去，老太太頭上流很多血，沒拿兇器之人就拖著拿兇器之人說「好了，快跑」，就往愛國西路方向跑，其馬上打一一九，但無人接聽，就趕快打回連上回報當時情況，過不久救護車就來把老太太帶走，該二名男子身高約一百七十公分至一百七十五公分左右，因為九十二年三月四日偵訊時離案發時間最近，所以三月四日所說的正確等語（見原審卷第一六七頁反面至第一六八頁反面、第一六九頁反面、第一七○頁反面、第一七二頁、第一七三頁反面、第一七四頁反面），與告訴人之指訴互核一致。足見於右揭時地確實有二名年輕成年男子，其中一人身穿藍色衣服手持兇器毆擊告訴人，另一人身穿紅色衣服在旁把風觀看，於告訴人受傷倒地後，該二名男子旋即逃逸甚明。再參諸證人張尚仁於同年七月八日偵查時結證稱：九十二年一月二十六日下午四點多其在延平南路東吳大學旁站門哨，其聽見有人喊叫，轉頭後看見有二人，一人穿藍衣服，一人穿紅衣服，穿紅衣服之人拿著兇器，往阿婆之後腦杓打，藍衣服之人在旁邊看，阿婆倒在地上後，藍衣服之人即拖著紅衣服之人說「好了，趕快跑」，之後往小南門方向逃跑，經指認阿婆是乙○○○，丁○○是紅衣服之人等語（見同右偵查卷第七十五頁反面至第七十六頁），是經證人張尚仁指認被告丁○○即為穿著紅衣服持兇器毆擊告訴人之人，就被告丁○○持兇器毆擊告訴人部分，核與告訴人指陳被告丁○○行兇等情完全相符。而證人張尚仁於九十二年七月八日偵訊時證稱拿兇器者係穿著紅衣服乙節，雖與前次偵訊及原審審理時證稱拿兇器者係穿著藍衣服乙節略有不同，然其餘基本事實之情節完全相符，僅持兇器之人所著衣服顏色與未持兇器之人所著衣服顏色互異。則被告丁○○即係持兇器毆擊告訴人之人，則堪予認定。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有九十二年度臺上字第五五六六號、第五○二二號判決意旨可資參照。查證人張尚仁就其於九十二年一月二十六日下午四時三十分許在延平南路哨亭目擊二名男子身穿藍色及紅色衣服，其中一名為被告丁○○持兇器毆擊告訴人頭部，告訴人倒地後，另名不詳男子即拉著被告丁○○說「好了，趕快跑」，之後二人往小南門方向逃逸等基本事實之陳述，於偵查及本院審理時均相一致，並與告訴人指陳之情節相符，雖其於九十一年七月八日偵訊時因記憶不明確致所為證詞將持兇器之人所著衣服顏色與未持兇器之人所著衣服顏色互異，然無礙於其陳述之真實性，自堪採信。從而，被告丁○○與真實姓名年籍不詳之成年男子於九十二年一月二十六日下午五時至五時十分許，趁告訴人推著攤販車行經臺北市○○區○○○路○○○號前之際，推由被告丁○○手持長約三十公分之不明兇器毆擊告訴人之額頭、臉部、肩部及背部，另真實姓名年籍不詳之成年男子則在旁把風觀看等事實，堪予認定。
(四)第查，告訴人於右揭時地因遭被告丁○○持兇器毆擊，致受有前額五公分乘以零點五公分裂傷、左臉一公分乘以零點五公分裂傷、左肩三乘以四公分瘀青及背部一公分乘以一公分、四公分乘以五公分、二公分乘以二公分三處擦傷等傷害，於九十三年一月二十六日下午五時二十八分經救護車送至和平醫院救治，和平醫院就其臉部兩處裂傷予以縫合處理、左肩瘀青予冰敷、背部三處擦傷予換藥治療，因告訴人頭昏、頭痛厲害予住院治療，於同年月三十一日出院，仍有頭昏、頭痛症狀，為腦震盪徵候群，告訴人於同年二月四日、十三日、二十日、二十七日、同年六月十二日、同年八月二十一日，至和平醫院外科門診拿藥治療等情，有和平醫院九十二年九月三十日北市和醫病字第○九二六○七○二一○○號函暨告訴人之病歷資料一份、告訴人之和平醫院診斷證明書二紙、告訴人傷勢照片三幀附卷可稽（見原審卷第二十四頁至第三十五頁、同右偵查卷第四頁、第二十八頁、第三十四頁）。詳觀上開告訴人傷勢照片，告訴人額頭有一處細長之裂傷，依據病歷記載為五公分（長）乘以零點五公分（寬）之裂傷；又左眼尾近眉處亦有一處較短且細之裂傷，依據病歷記載為一公分（長）乘以零點五公分（寬）之裂傷，是由告訴人之傷勢雖不足以判定行兇工具為何種特定器具，然已可資判斷告訴人額頭及臉部之傷勢係遭銳器所擊傷，是以被告丁○○係持銳器毆擊告訴人，亦堪認定。起訴書記載被告丁○○係持棍棒毆打告訴人，尚有誤會。至告訴人雖指訴被告丁○○係持刀砍傷伊，然告訴人於原審審理時陳稱未看清楚對方所持刀械之長度及型式等語（見原審卷第一一六頁），又目擊證人張尚仁證稱因離案發現場有十至二十公尺之距離，所見之兇器為有一點長度且尖銳的東西等語（見原審卷第一六九頁反面、第一七五頁），，因此僅足認定被告丁○○持以毆擊告訴人之工具為銳器，尚難據以認定行兇之工具確為刀械。
(五)按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院著有二十年非字第一○四號判例意旨可資參照。本件公訴人雖以被告丁○○毆打告訴人致告訴人倒地等情，認被告丁○○有殺人之犯意，惟告訴人與被告間就設攤位置雖有糾紛，然其等實無深仇大恨，被告丁○○殆無僅因細故遂萌生殺人犯意之理。且參酌被告丁○○雖有右揭犯行，惟其以銳器毆擊告訴人，告訴人血流滿面、不支倒地後，另名不詳男子即稱「好了，趕快走」，被告丁○○等二人旋即逃離現場等情，茍被告丁○○自始即基於殺人之犯意而為，大可於告訴人受傷倒地後，再接續以銳器毆擊告訴人，則告訴人焉有不當場斃命之理？復參酌告訴人所受之傷勢雖然非輕，惟屬皮膚外傷，經救護車送至和平醫院救治時意識清楚、活動力正常，此有上開告訴人之平醫院病歷資料可參（見本院卷第二十七頁），其傷勢無致命之危險，尚難據此認定被告丁○○確有殺人之犯意，可徵被告丁○○係基於傷害之犯意而為之。
(六)另觀諸被告丁○○以銳器毆擊告訴人時，另名真實姓名年籍不詳之成年男子係在旁把風觀看，當告訴人血流滿面、不支倒地後，另名不詳男子即稱「好了，趕快走」，被告丁○○等二人旋即逃離現場等情，亦可認定被告丁○○與該名真實姓名年籍不詳之成年男子間就傷害告訴人之行為，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
(七)至被告丁○○辯稱其於九十二年一月二十六日下午四時左右，在中正紀念堂捷運站五號出口前遭四名年輕男子毆打，其被母親叫醒後就騎機車到仁愛派出所備案，再騎機車到臺大醫院驗傷，有不在場證明，其父母可以作證，不可能毆打告訴人云云。經查：
⒈關於被告丁○○所稱於九十二年一月二十六日下午遭人毆打
及受傷之情形，證人即被告丁○○之母楊 李春枝 於原審審理時證稱：「去年（九十二年）一月底，..有四個年輕人來用拳頭及腳打丁○○，丁○○就昏倒，...我一直抓丁○○脖子肩膀，丁○○才清醒，丁○○說頭暈暈的，...那四個比我兒子胖，年輕人很粗壯，二十多歲，一來就先打丁○○的頭部，後來又有打身體，然後把他踹倒，把攤子翻倒，然後就跑掉了。」，「（這四個人有幾個人打丁○○的頭部？）兩個人。（這兩個人打丁○○的頭部的何處？）頭部右邊耳朵後面，有流血，沒有流很多。（幾個人打丁○○身體？）四個人打丁○○身體，一個人用踹的，踹丁○○的腳及身體，其他人用拳頭捶丁○○身體」，「（你看到他們打丁○○時，你在做何事？）...他們將丁○○踹倒後就跑了，我就抱丁○○的頭，丁○○全身軟軟的。（丁○○被人打後，他如何離開現場？）他騎摩托車到仁愛派出所，警察叫他去的。（你剛才說，丁○○頭部有被人打，是否是被兩個人打？）兩個人打頭部，一個人打身體，另一個人把他踹倒（這四個人打丁○○時，現場有幾人？）就我和丁○○， 楊萬福 不在場，他去提水，還有一兩個遊客。...他（丁○○）被踹倒，他們從後面踢丁○○，丁○○從前面趴下去，臉朝地面，整個人全身都趴到地上。（你說丁○○被打，當天你有無看見他受傷？）頭部右耳後方用拳頭毆打的傷，有流一些血沒有很多，還有背部有傷，有看到紅紅的，好像左腳大腿也有傷，在膝蓋上面一點，我有看到紅紅的，右後腰部我也有看到傷，也是紅紅的。」等語（見原審卷第二一三頁至第二二五頁）；證人即被告丁○○之父楊萬福於原審審理時結證稱：「我兒子打時我沒看到，我只有看到四個人跑走，我到生意攤那邊，看到我兒子倒在那邊，我太太抱著我的兒子，我兒子昏過去，我太太說快點國清昏倒，叫我幫忙扶起來，國清已經軟軟的沒有辦法，我太太抓國清的肩膀一直抓，我兒子起來，他說頭暈暈痛痛的，他眼睛睜開就打電話報案，...（那四個年輕人，年紀幾歲？）大約高中起碼，有的很高，有的很壯。（你當時有沒有看到丁○○哪裡受傷？）丁○○頭部右耳後有流血。（丁○○還有什麼地方受傷？）我只看到右耳後有血，其他的我不知道。（丁○○如何去派出所？）...他騎摩托車去。（丁○○被打後至丁○○到派出所這段時間，你是否有離開現場？）丁○○頭暈，眼睛睜開時，拿起電話報案，報案沒多久，他叫我去開車上來，我就趕快去開車，我去地下室開車，大約十多分鐘，我又回到現場，攤子還沒收好，丁○○說叫我收一收開車回去，他說警察叫他去派出所。」等語（見原審卷第二二六頁至第二三二頁）；被告丁○○供稱：「我被從後面打，又從後面打我的頭，又有人踹我的腳，我就倒在地上。（你當時身上哪裡受傷？）我只知道脖子頸部後面有流血，手有擦傷。（除此之外有無其他傷勢？）腳有扭到。（你當天背部有無傷？）沒有。（你腰際有無傷？）沒有。（你當天有無流血？）我只記得脖子有一點血跡，但不是很明顯。（你當天大概什麼時間被打？）我只記得是下午四點左右，當時生意還不錯。（打你的頭部幾下？）連續打，有超過兩下以上。...（打頭部的什麼地方？）右後腦杓。（你醒來是在什麼位置？）沒有去想，人暈暈的。（你如何到派出所報案？）騎摩托車。（你當天受如何傷害？）頸部有稍微的擦傷，手部也有稍微擦傷。（你當天腳部有無受傷？）是扭到，是右腳關節部分。（右腳哪一個關節部分？）腳踝關節部分。」等語（見原審卷第二三四頁至第二四五頁）。其次，被告丁○○於同日下午四時十七分許，在台北市中正紀念堂、愛國東路捷運站出口附近遭人打傷，並向警方報案之事實，已經被告陳述在卷，並經其提出通話明細清單為證（見原審卷第十五頁）。此與第一位到達現場之台北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所警員 沈俊伯 亦於本院上訴審時結證稱：當天我擔任下午三時至五時之「一區方塊勤務」，接獲派出所呼叫中正紀念堂附近發生打架，約四點半我趕去處理，看到丁○○及 楊李春枝 （丁○○之母）在場，丁○○耳朵後部有流血受傷，我請他先去救醫再到我們派出所備案，也看到熱狗粉散落一地，攤架被弄得亂七八糟，並給了丁○○一張名片，說明派出所之位置及聯絡電話等語（見本院卷第二宗七四、七
五、七六頁），又稱：我約四時二十分許接獲通知，再從勤務地點趕至現場，處理時間不逾五分鐘，約於四時三十五分之前離開等語（見同上卷第筆錄第七六頁），正相符合。另證人即警員戊○○於本審證稱：我接獲勤務中心通報說捷運五號出口有糾紛，我立即前往，到現場沒有看到糾紛，不久就有一位老太太走出來跟我說她兒子剛剛被打，我沒有看到攤位，法院傳我作證時，我才問沈俊伯這件事，他告訴我在我過去之前，他有去處理過了等語(本審卷第八十四頁反面)，則證人戊○○係證人沈俊伯處理完畢後始到場，其未看到現場狀況，乃屬當然。依上開證言，可知，被告丁○○當日在中正紀念堂確有因遭人毆打之事報警到場處理。員警沈俊伯並發現被告丁○○受傷，並有熱狗粉散落一地，攤架被弄得亂七八糟等情形，當場交付予被告丁○○之名片，並據丁○○提出附卷（見上訴卷第一宗第一四八頁）。則被告丁○○於當日下午四時餘，確有因遭毆打事件，以電話報警前往處理之情事。
⒉被告丁○○於九十二年一月二十六日下午四時五十分，曾至
仁愛路派出所報案其於同日下午四時三十分在中正紀念堂遭四名不明年輕人毆打乙節，有臺北市政府警察局中正第一分局受理各類案件紀錄表影本一紙附卷可參（見同右偵查卷第六十頁），關於被告丁○○報案之情形，證人即承辦警員鄭嘉祥於原審審理時結證稱：「報案紀錄是報案人丁○○自己到我們派出所要求我們做一個備案紀錄，上面發生的時間是報案人自己說的，下面受理的時間是我受理的時間。」，「（有無製作筆錄？）沒有，我有問是否認識對方，要不要提出告訴，他（丁○○）說要保留告訴權。」，「因為他（丁○○）只說他被人家毆打，他也不認識對方，只說要保留告訴，所以沒有製作筆錄。」，「（你當時受理丁○○報案時，你是否有看到報案人丁○○身上有傷？）沒有。（報案人丁○○當時有無告知你何處受傷？）沒有印象。...因為沒有具體的傷出來，我沒有看到，也沒有印象。」等語。惟其後，被告丁○○於當日下午下午四時五十分，至仁愛路派出所報案，表示渠於同日下午四時三十分在中正紀念堂遭四名不明年輕人毆打等情，有臺北市政府警察局中正第一分局受理各類案件紀錄表附卷可參（見偵查卷第六十頁），丁○○其後更於當日下午五時三十三分自行到國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）就診，經診斷為：右手背淺層割傷及小於五公分皮下血腫二處，右頸後淺層挫傷，亦有臺大醫院九十三年四月二十三日（九十三）校附醫秘字第九三○○二○四○三二號函暨丁○○病歷資料一份、診斷證明書一紙存卷可參（見原審卷第一八九頁至第一九四頁，偵查卷第七十頁）。被告丁○○之傷係在右手背及右頸後，且傷痕不明顯，又未正式報案製作筆錄，則警員鄭嘉祥稱沒有印象有看到傷，並不違常情。綜上所述，可知被告丁○○於一月二十六日下午四時十七分至同日四時三十五分許身在台北市中正紀念堂附近，同日下午四時五十分許赴派出所報案，並於同日下午五時三十三分許赴台大醫院就醫，堪予認定。
⒊綜上，被告丁○○確有於上開時、地因遭圍毆受傷，並向仁
愛派出所報案，其後再到台大醫院就醫之事實。惟被告到仁愛派出所報案時間係當日下午四時五十分許，且僅係備案性質，填完受理各類案件紀錄表即可離去，並無逗留之必要。證人鄭義信於原審證稱：紀錄表是我製作的，沒有做筆錄，因為他只說被人家打，他也不認識對方，只說要保留告訴，所以沒有製作筆錄，受理時間大約在四點五十分，他報案完約五點多離開等語(原審卷第一三八頁至一四一頁)。被告丁○○於本院審理時，經詢以當日有無製作筆錄，竟答稱：有做筆錄，還有與警察聊天，共待半個小時左右，顯然不實，而有欲蓋彌彰之情。依情理，仁愛派出所於當日下午四時五十分製作紀錄表，內容不多，被告丁○○於四時五十五分許即可離開，證人鄭義信證稱約五點多離開，既非核對鐘錶，應係主觀推估之詞，自不清確。而仁愛派出所距延平南路案發地點不遠，順著仁愛路往西前行，騎乘機車約十分鐘內可到，時間正落於五時至五時十分許。又仁愛派出所與台大醫院毗鄰，被告丁○○如受傷欲就醫，理應於報案後，直接至台大醫院，其卻遲至同日下午五時三十三分許，始至台大醫院就醫，中間出現三十餘分鐘之空檔，頗不尋常。其是否於遭毆打後，懷疑係告訴人唆使他人毆打伊，心生怨懟，且知悉告訴人返家路線而沿途追尋告訴人，伺機行兇，固未可知，惟所提之不在場證明，時間上不足資為有利之佐證，則堪認定。
(八)綜上所述，被告丁○○以上開情詞置辯，不足作為本案之不在場證明。本件又有告訴人明確指認被告丁○○即係行兇之人，事證明確，被告丁○○右揭傷害犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面：
(一)按被告行為後，刑法業已於九十四年一月七日修正公布，並自九十五年七月一日施行，刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，即採「從舊從輕」之原則。茲就本件情形，比較適用如下：
１、修正前刑法第二十八條規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。修正後則規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。依修正理由，係為限縮陰謀正共同犯及預備共同正犯，故修正後之規定就成立共同正犯之範圍已有限縮，自以修正後規定有利於被告。
２、修正前刑法第三十三條第五款係規定：罰金：一元以上(依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段提高十倍為十元，即新台幣三十元)；修正後則規定：新台幣一千元以上，以百元計算之。比較修正前後規定，以修正前規定有利於被告。
３、被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於受刑人，則應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
４、經綜合比較結果，本件以修正前規定有利於被告。
(二)核被告丁○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人認被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，惟告訴人與被告間就設攤位置雖有糾紛，然其等實無深仇大恨，被告丁○○殆無僅因細故遂萌生殺人犯意之理；且參酌被告丁○○雖有右揭犯行，然其以銳器毆擊告訴人，告訴人血流滿面、不支倒地後，另名不詳男子即稱「好了，趕快走」，被告丁○○等二人旋即逃離現場等情，茍被告丁○○自始即基於殺人之犯意而為，大可於告訴人受傷倒地後，再接續以銳器毆擊告訴人，則告訴人焉有不當場斃命之理？復參以告訴人所受之傷勢雖然非輕，惟屬皮膚外傷，經救護車送至和平醫院救治時意識清楚、活動力正常，此有上開告訴人之平醫院之病歷資料可參（見本院卷第二十七頁），其傷勢無致命之危險，堪認被告丁○○應無殺人之故意，俱如前述，是公訴意旨認應依殺人未遂罪處斷，容有未合，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。被告丁○○與真實姓名年籍不詳之成年男子間，就右揭傷害犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業已於九十六年七月十六日施行，被告丁○○所犯上開罪名，非屬該條例第三條所定不得減刑之情形，應依同條例第二條第一項第三款規定，減其有期徒刑二分之一。
四、公訴意旨另以：被告丁○○於九十二年一月二十六日下午四時許，與同案被告丙○○共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，趁告訴人推著攤販車行經臺北市○○○路○○○號前之際，由被告丁○○出手毆傷告訴人並奪取告訴人胸前之袋子，內有健保卡及新臺幣（下同）三千餘元，因認被告丁○○另涉犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪嫌等語。經查，告訴人於原審審理時證稱：「（你看到被告他們二人過來時，你看到哪一個人拿什麼東西對你做什麼動作，請詳細說明。）我看到他們二人衝過來我就突然嚇了一跳，...丁○○手上有拿刀，從我的頭殺下去我就不知道了，之後我的健保卡及三千元也不見了。（你的健保卡及三千元為何會不見了？）我不知道。我用袋子將健保卡及三千元裝起來掛在胸前。（這個袋子何時不見的？）同那個時間不見的。（這個袋子不見的時間是在你昏迷之前還是昏迷之後？）我不知道。（你能否確定不見的健保卡及三千元還有袋子是什麼人拿走的？）我不知道。」等語（見原審卷第一一三頁、第一一四頁、第一一六頁），嗣告訴人雖又指稱係被告丁○○出手搶伊的東西（見原審第一一八頁），然其所為此部分指訴已不一致，非無疑義。復參以證人張尚仁於偵查及原審審理時均證稱沒有看見被告丁○○等人搶告訴人之物品（見同右偵查卷第二十頁至第二十一頁，原審卷第一六九頁反面），且查無其他事證足以補強告訴人關於被告丁○○強取其財物之指訴，此部分不能證明被告丁○○犯罪。此外，復查無其他積極證據足資認定被告丁○○有何強盜犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與丁○○為兄弟，其二人因丁○○在臺北市中正紀念堂擺設攤販與鄰攤之告訴人乙○○○發生糾紛，被告丙○○竟於九十二年一月二十六日下午四時許，與同案被告丁○○共同基於意圖為自己不法之所有及殺人之犯意聯絡，趁告訴人推著攤販車行經臺北市○○○路○○○號前之際，口出「讓他死」（臺語）等語，並由同案被告丁○○手持棍棒毆打告訴人之頭部、肩部及背部，被告丙○○則在旁觀看，致使告訴人受有前額五公分裂傷、左臉一公分裂傷、左肩三Ⅹ四分瘀青及背部一Ⅹ一、四Ⅹ五、二Ⅹ二公分擦傷等傷害，同案被告丁○○即出手奪取告訴人胸前之袋子（內有健保卡及三千餘元），嗣因告訴人倒地昏迷，被告丙○○即拉同案被告丁○○逃離現場，適張尚仁在該處附近之憲兵哨亭服勤，見狀即報警迅將告訴人送醫急救，告訴人始未死亡，因認被告丙○○係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂及第三百二十八條第一項之強盜罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院三十年臺上字第八一六號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）；檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉犯右揭犯行，係以告訴人之指訴、證人張尚仁之證述、臺北市立和平醫院診斷書、臺北市政府警察局中正第一分局員警工作紀錄簿各一紙及告訴人受傷照片三幀，資為論據。訊據被告丙○○堅決否認有殺人未遂及強盜之犯行，辯稱：其於九十二年一月二十六日上午開車載同事 許雪慧 、 劉謙興 到彰化參加同事己○○當日中午之訂婚喜宴，下午三時 許始 由彰化北上，其駕車行駛中山高速公路再轉北部第二高速公路，先下大溪交流道送劉謙興回家，再上北部第二高速公路到土城送許雪慧回家，到達土城時已超過下午五時，並沒有去做犯法的事等語。
四、經查：
(一)告訴人乙○○○於原審審理時結證稱：「（你是否認識在庭的被告丁○○、丙○○？）我比較不認識丙○○。丁○○我比較認識，丁○○他在中正紀念堂捷運出口五號門那邊做生意，我在那邊認識丁○○。（你在地檢署時如何指認被告他們二人？）我之前就認識被告丁○○，丙○○在事發時是跟丁○○一起來的。（丙○○後來你是怎麼認出來的？）事發當天丙○○過來的時候，我就認得丙○○了。（提示九十二年度他字第七九九號第八十頁丙○○、 楊智傑 、 楊勝興 照片、第八十頁反面丁○○照片，你是否認識此四人？）在還沒有殺我之前，我不認識，我只認識丁○○。（提示右揭照片，他們是兄弟你有無可能認錯？）現在這個照片我看不清楚，我只認得第八十頁反面的丁○○。」等語（見原審卷第一一○頁、第一一一頁、第一一四頁、第一一五頁、第一一九頁），是以告訴人於案發前並不認識被告丙○○，僅認識被告丁○○，告訴人於案發當日即認出係被告丁○○行兇，而向李進聰警員指稱行為人係鄰攤綽號「國清」之人，俱如前述，嗣經檢察官於於九十二年七月八日偵訊時將被告丁○○、丙○○及其二人之兄弟楊勝興、楊智傑等四人照片供告訴人指認，告訴人始指稱被告丙○○係與被告丁○○共同傷害伊之人，有偵訊筆錄及被告丁○○等四人照片共四幀存卷可佐（見同右偵查卷第七十六頁、第八十頁正反面）。而告訴人於九十二年七月八日偵訊時年已六十二歲，且其於案發之前並不認識被告丙○○，偵訊時又係以照片指認，則告訴人非無誤認被告丙○○為行為人之可能。其次，檢察官於九十二年七月八日偵訊時將被告丁○○、丙○○及其二人之兄弟楊勝興、楊智傑等四人照片供證人張尚仁指認，證人張尚仁陳稱被告丙○○好像是沒有拿兇器之人等語（見同右偵查卷第七十五頁反面至第七十六頁），嗣證人張尚仁於原審審理時則陳稱時間真的太久其可能沒辦法確認案發當天丙○○有無在現場等語，因此證人張尚仁於偵查及本院審理時並未能完全確認被告丙○○即為傷害告訴人之行為人之一。
(二)次查，被告丙○○辯稱其於九十二年一月二十六日上午開車載同事許雪慧、劉謙興到彰化參加同事己○○當日中午之訂婚喜宴，因等待許雪慧與公司主管談話結束，下午三時許始由彰化北上，其駕車行駛中山高速公路再轉北部第二高速公路，先下大溪交流道送劉謙興回家，再上北部第二高速公路到土城送許雪慧回家，到達土城時已超過下午五時等語，核與證人許雪慧於原審審理時結證稱：其與被告丙○○都是在大通電子股份有限公司擔任業務工作，九十二年一月二十六日其與丙○○、劉謙興共三人一起搭丙○○之汽車由丙○○駕車到彰化參加己○○的訂婚禮，當天上午丙○○到臺北縣土城市其住處接伊，原本約上午九點四十分，後來早上有延誤所以約十點左右到其住處，十點左右其等從土城交流道上北二高，再到大溪交流道接同事劉謙興，然後就直接到彰化，到彰化大概是十二點四十分左右，婚宴結束大概是在下午二點四十分左右，因為其個人業務之事，其與總經理商討到下午三點十五分左右，就從彰化回臺北，北上是從彰化交流道先接中山高，因為北二高只到新竹段，到新竹後就接北二高，到大溪放劉謙興下來，再上北二高回土城其住處，其記得當時到土城時應該是在五點三十分左右，因為星期日晚上會看緯來日本臺五點的料理東西軍節目，其跟丙○○說要看的節目會遲延，其沒有跟丙○○一起吃晚餐等語（見原審卷第一七六頁至第一七九頁）大致相符，復參以被告丙○○所提出同事己○○之喜帖印有於元月二十六日（星期日）農曆十二月二十四日在彰化縣○○鎮○○路○○○號舉行己○○文定喜宴，中午十二時入席等語，有喜帖一張存卷足憑（見本院卷第六十頁），另喜宴光碟片及光碟片翻拍照片確實攝有被告丙○○、證人許雪慧參與喜宴之情形，有光碟片一張、翻拍照片六幀在卷可參（見原審卷第六十頁、第二九九頁至第三○一頁）。證人己○○於本院亦證稱：我能確定丙○○有去參加伊之訂婚宴，我是在下午二點半開始送客，客人就陸續離席，而丙○○是屬於比較後面離席的客人等語(本審卷第八十五頁)，是以被告丙○○所辯上情，應非虛言，堪以採信。至被告丙○○雖供稱事隔久了，沒有注意其他二位同事有無帶喜餅或點心上車等語，而與證人許雪慧證稱有帶喜餅及點心上車等語，未盡一致，然被告丙○○所供述於九十二年一月二十六日參加同事己○○喜宴過程之基本事實核與證人許雪慧之證詞大致相符，尚無礙於其供述之真實性。從而被告丙○○既於九十二年一月二十六日下午三時十五分許始駕車從彰化縣行駛高速公路北上，至同日下午五時三十分許始到達證人許雪慧臺北縣土城市之住處，則其於同日下午四時三十分左右，顯然無法與被告丁○○共同在臺北市○○○路○○○號前傷害告訴人，是以告訴人指訴被告丙○○與同案被告丁○○共同傷害部分，尚難遽予認定。
㈢綜上所述，告訴人對被告丙○○之前揭指訴既有前述疑義，
證人張尚仁亦無法完全確認被告丙○○是否為與被告丁○○共同傷害告訴人之人，另臺北市立和平醫院診斷書、臺北市政府警察局中正第一分局員警工作紀錄簿及告訴人受傷照片三幀又不足據為證明被告丙○○確有右揭犯行之積極證據。此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○有公訴人指訴之殺人未遂及強盜犯行，本案不能證明被告丙○○犯罪，自應為無罪之諭知。
參、原審就被告丁○○部分據以論罪科刑，固非無見，惟(一)、被告丁○○行為後，刑法業已於九十四年二月二日修正，並自九十五年七月一日起施行，原審未及比較適用，已有未洽；(二)、被告丁○○行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例亦於九十六年七月十六日起施行，原審未及比較適用，予以減刑，亦有不當；(三)、被告丁○○犯案時間，應係在九十二年一月二十六日下午五時至五時十分許，原審認係同日下午四時三十分許，亦有違誤。檢察官上訴，認被告丁○○係犯殺人未遂及強盜罪，且原審量刑過輕，固無理由，被告丁○○否認犯行，亦不可採，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院應原判決關於被告丁○○部分撤銷改判。至被告丙○○部分，原審諭知無罪，認事用法，並無違誤，檢察官上訴，認被告丙○○應成立共犯，為無理由，此部分上訴應予駁回。爰審酌被告丁○○並無前科，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可按，其因設攤位置細故而起本件傷害犯行之犯罪動機，其犯罪之手段係持銳器毆擊告訴人，情節並非輕微，且告訴人所受之傷害非輕，其於犯罪後猶飾詞狡卸，刻意編造不在場證明，混淆視聽，毫無悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減其有期徒刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準示懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法二十八條(修正前)、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段(修正前)，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國97年5月8日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國97年5月8日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。