裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第856號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第856號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人扶助律師張文嘉律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院96年度訴字第85號中華民國96年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署95年度偵字第17425號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十五年五月間某日，在臺南市○○○路某模型店內，向真實年籍姓名不詳之成年人，購得具有殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及供該空氣槍使用之鋼珠十五顆，即基於未經許可，持有空氣槍之故意而持有之。嗣於九十五年十一月二十三日二十三時許，因甲○○之友人與他人在臺南市○區○○路與文南路口發生口角衝突，遂召喚甲○○與不知情之 許佑陞 共同前往助陣，甲○○乃攜帶上開空氣槍一枝及鋼珠等物，許佑陞則攜帶有不具殺傷力之黑色克拉克型瓦斯手槍一枝（內含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及鋼珠二百十一顆前往。嗣於翌日即同年月二十四日上午零時十五分許，經警據報前往前揭地點處理糾紛時，在臺南市○區○○路○號前，於甲○○所駕駛之車號00－0000號自用小客車內當場查獲，並扣得具有殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及甲○○所有，且供預備犯罪所用之鋼珠十五顆等物。
二、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○於原審及本院審理時，固坦承持有前開空氣槍及鋼珠等情；惟否認涉有持有具殺傷力空氣槍犯行；辯稱：扣案空氣槍早已故障，無法擊發，應已無殺傷力云云。辯護意旨則以：內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）就扣案空氣槍鑑定時，係以全新二氧化碳高壓鋼瓶作為空氣槍之發射動力，而非以被告所持空氣槍內原有之二氧化碳高壓鋼瓶作為發射動力，此舉影響對扣案空氣槍有無殺傷力之判斷，不應據以作為對被告不利之認定等語。
二、經查：㈠被告於九十五年五月間某日，在臺南市○○○路某模型店內
購得扣案空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及供該空氣槍使用之鋼珠十五顆，並即持有之。嗣於九十五年十一月二十三日二十三時許，因友人召喚而攜帶前揭空氣槍一枝及鋼珠等物，並與友人許佑陞同至臺南市○區○○路與文南路口處，復於翌日上午零時十五分許，為警在臺南市○區○○路○號前，於其所駕車號00－0000號自用小客車內扣得具有殺傷力之前開空氣槍及鋼珠等情，業據被告於偵查及本院審理時坦承在卷，核與證人許佑陞於警詢時證述前往上開地點及為警查獲之過程相符，並有空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及鋼珠十五顆扣案可稽，此部分事實應堪認定。
㈡按扣案空氣槍經刑事警察局鑑定，認該空氣槍機械性能良好
，並依鑑定標準程序，以全新之二氧化碳高壓鋼瓶進行試射後，測得鋼珠之發射速度分別為每秒一百四十三公尺、一百四十二公尺、一百四十公尺，計算動能分別為三點七八、三點七三、三點六焦耳，單位面積動能分別為每平方公分二十三點七九、二十三點四五、二十二點八０焦耳，業已超過足以穿入人體皮肉層之每平方公分二十焦耳之標準，因而認定扣案空氣槍具有殺傷力等情，業有刑事警察局九十五年十二月二十日刑鑑字第０九五０一八０九０八號槍彈鑑定書（參見偵卷第一０頁至第一二頁）一份在卷可稽，並經刑事警察局於九十六年四月四日以刑鑑字第０九六００三八七九三號函覆原審法院屬實（參見原審卷第二七頁），是堪認扣案之空氣槍確具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項所規範之空氣槍。辯護意旨雖以：刑事警察局鑑定時，未使用被告持有空氣槍時所內含之二氧化碳高壓鋼瓶，而係使用全新之二氧化碳高壓鋼瓶，但因全新之二氧化碳高壓鋼瓶氣壓飽滿，可能造成射擊鋼珠之動能較高，而逾前開標準，是該鑑定報告所使用之鑑定方法有所不當，故該鑑定報告認定扣案空氣槍具有殺傷力之結果，不應採認等語。惟按空氣槍是否具有殺傷力，應以受驗槍枝機械性能是否良好，該槍枝之結構是否能承受鋼珠射擊時所產生動能為判斷依據。作為發射動力之二氧化碳高壓鋼瓶內之壓力值大小雖非無影響空氣槍射擊鋼珠動能之可能，然作為空氣槍發射動力之二氧化碳高壓鋼瓶本屬消耗品，當二氧化碳高壓鋼瓶之壓力值，因使用次數及時間流逝而減低時，隨時可以新品替換。依此，鑑定空氣槍是否得對人之生命、身體構成威脅，具有殺傷力時，自應以全新之二氧化碳高壓鋼瓶進行測試，以確認受驗空氣槍之機械性能是否良好、能否承受發射鋼珠時所產生之動能，不應以二氧化碳高壓鋼瓶現存之壓力值作為認定是否具有殺傷力之判斷依據，刑事警察局前開鑑定方法、程序並無違誤。辯護意旨認應以被告持有空氣槍內之二氧化碳高壓鋼瓶作為鑑定之依據，主張刑事警察局前開鑑定方法有誤，不應作為對被告不利之認定等語，尚難採認。從而，辯護意旨聲請本院將扣案空氣槍委請刑事警察局以扣案之二氧化碳高壓鋼瓶測試發射鋼珠動能，並以該發射動能數據作為判斷依據之證據方法亦應屬無必要，當予駁回。
㈢證人即查獲之警員 謝孟男 於本院審理時，以證人身分具結後
證稱：當日查獲前開空氣槍後，曾扣扳機試著擊發，並無故障之情形；扣案槍枝送鑑定前，未曾對之調整等語（參見原審卷第五八頁），而扣案空氣槍送刑事警察局鑑定時，並未發現有何故障情形等情，業據刑事警察局於九十六年四月四日以刑鑑字第０九六００三八七九三號函覆原審法院屬實（參見原審卷第二七頁），是依證人謝孟男前開證述及收受前開扣案槍枝進行鑑定之刑事警察局函覆相互參照以觀，堪信前開空氣槍於查獲之際，並無被告所云故障之情形。被告雖另聲請傳喚與證人謝孟男共同製作警詢筆錄之警員 王世旭 ，欲證明當日於警局曾進行試射，且該槍枝業已故障云云。惟證人謝孟男本為被告於原審審理時聲請傳喚，並稱：當日係證人謝孟男就扣案空氣槍進行試射，並發現扣案槍枝故障云云，然證人謝孟男經原審傳喚到庭證述時，業已陳明當日試行擊發扣案空氣槍之結果，並無發現故障現象等情，已如前述，是被告前開辯解與事實不符，已堪認定。從而，被告雖另行聲請傳喚證人王世旭，然欲證明之事項與證人謝孟男業已證述明確之事項重覆，且該待證事項已臻明確，是該證據調查方法，已無必要，應予駁回。
㈣綜上所述，被告甲○○非法持有空氣槍之犯行，已臻明確，足以認定，應依法論科。
二、故核被告甲○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有空氣槍罪。原審法院因認被告犯行事證明確，適用刑法第十一條前段、第五十九條、第四十二條第二項、第三項、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款之規定，並以被告持有空氣槍雖具殺傷力，但該空氣槍之發射動能非鉅，逾具有殺傷力之認定標準非多，且依本案卷證所示，尚無證據足認被告曾持上開空氣槍犯案，造成他人生命、身體受創之結果，故原審法院審酌被告未經許可持有空氣槍之舉，雖屬於法有違，自應接受刑事懲罰，然考量前開情事，認非無顯可憫恕之情狀，逕以量處本罪法定最低刑仍有法重情輕之憾，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。並審酌被告犯罪動機、手段、目的、手段、對社會及人身安全威脅之程度，犯後始終坦承持有空氣槍犯行之態度，量處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。另被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，經此起訴審判之刑事程序，應知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。復為使被告於緩刑期內受充分之教化與輔導，預防其再度犯罪，而確實達成緩刑之目的，並宣告於緩刑期內併付保護管束。扣案空氣槍一支為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之；扣案鋼珠十五顆雖非違禁物，然均屬被告所有，且供被告持有前開空氣槍所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。原審法院認事用法並無不當、量刑亦甚妥適，檢察官上訴意旨謂依刑法第五十九條酌減刑不當指摘原判決，查原審判決已就本件被告持有之槍枝之各項情節詳細敘明於前，並始終坦承犯行態度良好等情狀，認非無顯可憫恕之情狀，刑法第五十九條之規定酌減其刑，核屬適當，公訴人據此提起上訴，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官蔡蘭櫻中華民國96年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。