裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第693號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第693號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於台灣雲林第二監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第91號中華民國96年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第5246號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第二級毒品部分撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘部分上訴駁回。
事實
一、甲○○前因轉讓毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，又分別因施用毒品、公共危險等案件，經法院判處應執行有期徒刑11月、7月確定，經定應執行刑為有期徒刑1年5月，與上開轉讓毒品案件所處之有期徒刑10月接續執行，於民國94年1月19日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，又基於轉讓第2級毒品甲基安非他命之犯意，於95年10月20日晚上9時許，在雲林縣西螺鎮鹿場里某處，轉讓第2級毒品甲基安非他命少許（約1次施用之量）予 林長興 施用（林長興涉施用毒品部分，業經本院以96年度毒聲字第31號裁定送觀察勒戒）。嗣於同日晚上9時30分許，為警在雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○號前查獲，並在甲○○身上扣得第1級毒品海洛因2包、第2級毒品甲基安非他命1包及塑膠鏟管2支、殘渣袋4個、安非他命吸食器1個等物。
二、案經雲林縣警察局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○否認有何轉讓毒品犯行，辯稱：我和林長興一起被抓，林長興以為是我害他被抓，所以硬咬定我轉讓毒品給他，其實我和林長興各有各的購毒管道，只有一起施用，沒有轉讓給他云云。然查：
㈠被告有於95年10月20日晚上9時30分許，為警在雲林縣○
○鎮○○路○○○巷○○號前查獲，並在被告身上扣得海洛因2包、安非他命1包、海洛因殘渣袋一個、塑膠鏟管一個、安非他命吸食器1個，在林長興身上亦扣得安非他命吸食器1個等事實，業據被告及證人林長興坦白承認，並有扣押物品目錄表在警卷可憑，證人林長興於偵查中證稱：安非他命是被告給我的，給的量沒有很多，都給只能施用1、2次的量，沒有和被告合資買安非他命，被告買安非他命時也沒有叫我要出錢（偵卷第22-23頁）；於原審審理時證稱：我和被告會一起施用毒品，曾經互相請來請去，我曾經請他施用過安非他命，被告也會請我，被告不會向我拿錢，被查獲的那天晚上9點左右也有一起施用，那次的安非他命是被告的，就是被告身上被查獲的那1包，那天是在西螺鎮鹿場里某處施用，他用他的吸食器施用，我用我的吸食器等語（原審卷第49-53、79-81頁），扣案之安非他命1包經送鑑定結果，含有第2級毒品甲基安非他命成份（淨重0.1287克，取樣0.0390克【已鑑析用罄】，驗餘淨重0.0897克），有憲兵司令部刑事鑑識中心安鑑字第0960000102號鑑驗通知書1紙在卷可佐（原審卷第20頁），被告雖否認有轉讓第2級毒品予林長興施用之情，但查林長興於前揭時、地經警查獲後，採尿送驗結果，檢出有毒品甲基安非他命陽性反應，且已經原審裁定送觀察勒戒，有林長興之真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司95年11月14日濫用藥物尿液檢驗報告、原審96年度毒聲字第31號裁定各1份在卷可稽，被告亦自承於95年10月20日在雲林縣西螺鎮鹿場里某處，有與林長興一起施用毒品甲基安非他命之行為，故證人林長興所為上開證言，符合情理，應堪採信。
㈡被告雖辯稱：毒品是我和林長興一起合資買來的云云。又
稱：95年10月20日被告在鹿場遇到林長興的時候，被告已經施用過安非他命，林長興也已在該處施用安非他命，當天的安非他命不是被告轉讓給林長興的等語。惟查：證人林長興於偵查中否認曾和被告合資購買安非他命，且證人林長興於警、偵訊中均供稱安非他命是被告給他的（見警卷第8頁、偵卷第22頁），於原審交互詰問時承認與被告是在鹿場朋友那邊遇到的，被告叫證人林長興載他到廣興路，惟仍證稱當天的安非他命是被告給的。（見原審卷第80頁反面），又稱：「他不曾與被告一起出錢買過安非他命。」，「被告曾請證人林長興施用安非他命，證人林長興也曾請被告施用安非他命。」，「被告請證人林長興施用安非他命的時候，是已經裝在吸食器中，二人一起施用。」，被告對之亦不否認，供稱：「就是裝在吸食器裡，有時候我會打電話問證人林長興有沒有（安非他命），他說有，就會裝在吸食器裡，我去他家施用，或是到我家施用，也曾經去朋友那裡。」（見原審卷第50頁），可見被告與證人林長興間有就安非他命互通有無之轉讓行為，故被告上開所辯，尚非可採。被告雖辯稱證人林長興亦犯有轉讓安非他命之罪，應予審判，惟查證人林長興未據起訴，本院自不得予以審理。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪。又其轉讓前持有第2級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。本件被告係於95年10月20日晚上9時許轉讓毒品甲基安非他命予林長興，轉讓地點係在雲林縣西螺鎮鹿場里某處，已如上述，起訴意旨將被告轉讓毒品之時間概括記載為95年10月間，將地點記載為被告雲林縣莿桐鄉甘西村中村96號之住處，容有未洽，附此敘明。
三、被告所犯之罪均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，依法減其宣告刑二分之一。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於95年10月間，在雲林縣莿桐鄉甘西村中村96號之住處，尚有4次無償轉讓第2級毒品安非他命予林長興施用，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以證人林長興於警詢、偵查中之證言及扣案物品作為其所憑之論據。訊據被告堅決對此部分轉讓毒品犯行，始終否認其事，且依證人林長興之證言，除對被告於95年10月20日晚上9時許，在雲林縣西螺鎮鹿場里某處，轉讓毒品甲基安非他命1次之行為可明確指證外，對其餘公訴人所指轉讓毒品犯行，其證述已有瑕疵可指，分述如下：
㈠就被告轉讓毒品之時間，於96年1月5日偵查中證稱：是在
被抓到的前陣子，我是在去年的10月被抓到的；於原審審理時則稱：95年10月被查獲當天有一起施用，再更早之前是在1個星期前，其他次數隔很久了，差不多隔1個月，有時候隔1個星期，不一定等語，是被告究竟曾於何時轉讓毒品予其施用，林長興除可指證95年10月20日查獲當天外，並無法特定出其餘轉讓毒品之時間。
㈡就被告轉讓毒品之次數，於96年1月5日偵查中證稱：跟被
告拿過毒品5、6次；於原審審理時證稱：好像是2、3次還是3、4次，時間太久不記得云云，其前後所述不盡一致。
㈢證人林長興供述與被告共同施用，於偵查中稱向被告拿過
5、6次，
四、綜上所述，本件證人林長興就被告所涉轉讓毒品犯行，除對被告95年10月20日晚上9時許，在雲林縣西螺鎮鹿場里某處轉讓1次甲基安非他命之犯行外，其餘部分之證述或前後指證不一，或有無法特定之情形，非無瑕疵可指，此外，亦無其他補強證據足以擔保林長興前開指證為真，自應為被告有利之認定。本件被告被訴其餘4次轉讓第2級毒品犯行，公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，此外復查無其他證據證明被告確有該犯行，應為被告無罪判決之諭知。
參、原審就有罪部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告所犯上揭之罪，犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，原審未減刑，尚有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無有理由，惟原判決既有上開可議之處，應由原審將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品甲基安非他命具有成癮性，竟仍提供予林長興施用，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，及其犯後否認犯行，惟轉讓之對象僅林長興1人、次數僅1次、數量不多，所生危害尚屬有限等一切情狀，量處如主文所示之刑，並予減刑二分之一，及宣告易科罰金之折算標準。至本件被告為警查獲時，雖有扣得第1級毒品海洛因2包（合計淨重
1.66公克）、第2級毒品甲基安非他命1包、塑膠鏟管2支、殘渣袋4個、安非他命吸食器1個等物，惟被告轉讓予林長興施用之毒品甲基安非他命業經林長興於上開時、地施用完畢，是上開毒品海洛因、甲基安非他命、塑膠鏟管、殘渣袋、安非他命吸食器，核與被告本案犯罪無直接關連，且上開物品均經原審於被告所涉施用毒品案件中宣告沒收銷燬及沒收（台灣雲林地方法院96年度訴字第90號判決），爰不宣告沒收。
肆、就被告被訴95年10月20日以外轉讓安非他命部分，因被告犯罪不能證明，又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國96年8月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。