臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1225號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1225號刑事判決

裁判日期：民國101年03月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1225號上訴人即被告 林孟慧 選任辯護人 張永昌 律師
陳煜昇 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第477號中華民國100年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第8421號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林孟慧明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得販賣，且純質淨重20公克以上不得持有，竟與真實姓名均不詳綽號「HelloKitty」之成年男子，於民國（下同）100年2月26日某時，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「HelloKitty」於100年2月26日至同年3月3日間之某日，在不詳之地點，以不詳價格，向不詳之人販入愷他命4大包（共計120小包，嗣因林孟慧自行施用其中1小包，而賸餘119小包，驗前淨重364.999公克，驗後淨重364.986公克，純質淨重343.087公克）後，於同年3月4日晚間9時許，在高雄市六合夜市，將上開販入之愷他命交予林孟慧，預定由林孟慧攜至澎湖縣馬公市之工作地點，以每小包新臺幣（下同）1,500元至1,600元之價格，伺機尋找買家，販售牟利。嗣於同年3月5日上午7時55分許，林孟慧至高雄國際機場欲搭乘復興航空212班次飛機前往澎湖時，因神情異常，在上開機場之國內線安檢室內為警盤查，並在其胸罩及外套內，扣得愷他命4大包（內含119小包，驗前淨重364.999公克，驗後淨重364.986公克，純質淨重343.087公克），始悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第29、30頁），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當取得之情形，以之作為證據適當，依上開規定，均應認有證據能力。
二、上開犯罪事實，除「HelloKitty」是否為 李榮茂 外（被告指稱係李榮茂，本院認另有其人，詳後述理由三），其餘事實部分，業據被告林孟慧於偵查、原審及本院審理中均坦認不諱（見偵卷第10頁至第11頁、原審卷第78頁至第80頁、本院卷第29頁），核與證人 陳雅香 於警詢之證述相符（警卷第
6頁至第9頁），復有航空警察局高雄分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、電子機票、照片在卷可稽（警卷第10頁至第17頁、第25頁、第32頁至第36頁），且扣案之白色晶體粉末共
4大包（內含119小包），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗後，均呈愷他命陽性反應（驗前淨重364.999公克，驗後淨重364.986公克，純質淨重343.087公克），有該院100年3月22日檢驗報告在卷可證（見偵卷第53頁），以上各證據資料均與被告自白內容相符，足以擔保被告自白之真實性。綜上所述，被告前開販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣、純質淨重20公克以上不得持有。
次按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件。祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂（最高法院98年臺上字第5541號判決參照）。再按毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院24年上字第1673號判例意旨參照）。本件被告與「HelloKitty」於100年2月26日達成共同販賣愷他命之犯意聯絡後，始由「HelloKitty」出面販入扣案之愷他命，足認渠等係基於販賣愷他命以營利之意思而販入扣案之愷他命，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，嗣被告基於販賣愷他命毒品之目的，將前開愷他命自六合夜市攜帶至小港機場而遭查獲，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，而不另論罪。又被告販入愷他命毒品後之持有低度行為，為販入之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「HelloKi
tty」就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又查被告於偵查、原審及本院審判中，對上開販毒行為均自白不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於被告以其於偵查程序中供出毒品來源為綽號HelloKitty之人，並於具保停止羈押後查知其實際姓名為李榮茂，且於
100年5月23日、同年7月1日向臺灣高雄地方法院檢察署告發，並提出該告發狀影本（見本院卷第10頁、第11頁），請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑云云；惟經本院函臺灣高雄地方法院檢察署、高雄市政府警察局前鎮分局，據臺灣高雄地方法院檢察署100年8月31日雄檢瑞致100偵字第10891號54361號函，略以：「本署致股檢察官於100年5月間收受林孟慧告發狀時，李榮茂恰因另涉販賣毒品案件偵辦中（100年度偵字第10891號案件，本案非因 林孟慧之 告發而查獲），上開告發狀 爰附 於上開案件中一併處理，而未另外分案辦理」（見本院卷第36頁）、同日雄檢瑞問99年偵字第32656號字第54406號函檢附該署99年度偵字第32656號李榮茂毒品危害防制條例一案起訴書（見本院卷第37頁至第43頁），而依該起訴書並未認定係因本案被告林孟慧之供述而查獲被告李榮茂販賣上開第三級毒品案件；另臺灣高雄地方法檢察署又以100年9月26日雄 檢瑞水 10
0他字第4698號函復本院，略以：「林孟慧告發不詳之人販毒乙案，現發交高雄市政府警察局前鎮分局調查中，迄今尚未查獲販毒事證」（本院卷第64頁）、高雄市政府警察局前鎮分局101年1月4日高市警前分偵字第1000026131號函，略以：「有關林孟慧告發不詳嫌疑人涉嫌販毒並供出上游0000000000號、0000000000號行動電話乙案，經查嫌犯李榮茂係於100年3月30日遭本局刑警大隊偵七隊以通訊監察0000000000、0000000000、0000000000行動電話破獲並逮捕到案，非 林女 所提供之0000000000、0000000000號行動電話所破獲」（見本院卷第68頁）；復經本院提訊證人李榮茂到庭證稱：有販賣愷他命，經判處有期徒刑9年確定，被羈押前2、3年內開計程車，綽號叫 阿茂 ，也有人叫我「HelloKitty」。100年3月4日晚上沒有賣給被告或交給被告4包、價金是8萬元之愷他命，因為我記得我賣過的都是500到1500元，從沒有賣過這麼高的金額、這麼多的數量，也沒有交給被告4 包愷 他命叫她帶到澎湖酒店去賣。我剛才說0000000000門號是我在使用，被告會知道這支電話，因我在開計程車，小姐都會幫忙介紹，她們說找「HelloKitty」可以打八折比較便宜，等小姐的時間也不算錢，因有時她們洗頭、化粧要一個小時以上，電話是熟客介紹交給其他客人的，不是我親自交給她的，所以有些客人坐車我也不認識就直接打給我。因林孟慧名字我很陌生，她的外號我也不知道，我是小賣，都是賣1克到5克，金額是300到1500元，從來沒有賣2包8萬元的等情（見本院卷第127頁至第129頁），亦證述100年3月4日晚上沒有賣給被告或交給被告4包、價金是8萬元之愷他命，也沒有交給被告4包愷他命叫她到澎湖酒店去賣。綜上，並不能證明被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑。至於證人李榮茂雖陳稱其亦有綽號叫「HelloKitty」云云，惟被告所稱「HelloKitty」者並不能證明確係李榮茂，應認另有其人，祇因被告為求依毒品危害防制條例第17條第1項減刑之寬典，而以「HelloKi
tty」稱之，並指稱係李榮茂而已，併此敘明。
四、原審以被告販賣第三級毒品之犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第1款之規定，審酌被告不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品欲行牟利，不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惟其犯後於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，且扣案之愷他命尚未流入市面即遭查獲，暨其他一切情狀，量處有期徒刑2年10月；並以：按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三級毒品而言；倘係查獲為販賣而持有之第三級毒品，既屬同條例明定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為販賣第三級毒品之沒收依據；換言之，此時即應回歸刑法之適用。查扣案之白色晶體4大包（共計119小包），均含有第三級毒品愷他命之成分（驗前淨重364.999公克，驗後淨重364.986公克，純質淨重343.087公克），乃被告犯本案販賣第三級毒品罪所販入之毒品，為法律明文禁止持有之物（毒品危害防制條例第11條之1參照），而屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，而盛裝上開毒品之包裝袋119個與上開毒品難以析離，應整體視為查獲之第三級毒品，依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收。至鑑驗所耗損之毒品因已滅失，即無庸併予宣告沒收。另盛裝上開毒品之大包裝袋4個，係被告供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨以其供出毒品來源，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑云云，而指摘原判決不當，為無理由（詳如上述），應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國101年3月26日
刑事第二庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月26日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
附錄法條：毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。