裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第380號刑事判決
裁判日期：民國101年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第380號上訴人即被告 邱有桐 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第93號中華民國101年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度毒偵字第5218號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告邱有桐（下稱被告）經原審論以「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑4月；應執行有期徒刑1年」。原審判決書於
101年2月23日送達高雄市○○區○○路被告住所，由同居人（父親） 邱春祥 收受，被告於同年3月1日提起上訴，理由略稱「本件屬於對被告自身健康之戕害行為，對社會並無造成傷害，也並無危害他人之行為；被告有悔改之意，請給予自新機會，引用美沙冬替代療法」，為此請予撤銷原判決，另為適當之判決等語。
三、原審以被告「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑4月；應執行有期徒刑
1年」（事實、理由詳如附件，即原審判決書所示）。被告提起上訴，雖以書狀敘明上開上訴意旨。然查：
㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年臺非字第
473號判例意旨參照）。㈡原審已敘明：
⑴被告基於施用第一級毒品之犯意，於100年6月15日2時許
，在高雄市○○區○○路○○號住處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年6月15日21時為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪。
⑵被告前於97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別
判處有期徒刑9月、8月，並定應執行刑有期徒刑1年3月確定，於99年7月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，本件犯行均係屬累犯，均加重其刑。
⑶審酌被告前曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，仍再施用
毒品，足見其欠缺戒除毒品之決心，誠屬不該，惟念被告施用毒品，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，並於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚可，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑10月、施用第二級毒品部分有期徒刑4月，並定應執行有期徒刑1年。
㈢原審上開認事用法，並無違誤；而就科刑部分，毒品危害防
制條例第10條第1項最低度法定刑即為有期徒刑6月，毒品危害防制條例第10條第2項最重法定刑為有期徒刑3年以下，被告為累犯，均應加重其刑，原審並審酌刑法第57條各款規定事項後，分別量處被告有期徒刑10月、4月，已屬從輕量刑，且於定執行刑時，亦僅定應執行有期徒刑1年，更屬從輕。是原審量刑，合乎法律之目的，亦未違背內部性界限及外部性界限，且無權利濫用之違法及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則。
㈣按毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1項及第
23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」，亦即目前實務上所採行之美沙冬（酮）替代療法減害計畫，乃法務部基於防制毒品危害之刑事政策考量，鑑於若干毒品施用者僅施以徒刑仍不足以斷絕毒癮，由檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引上開規定，以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療處所治療。據此，對於施用毒品之被告，得否以刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之緩起訴附戒癮治療代替刑事追訴，仍委諸檢察官斟酌具體個案情節予以裁量。本件檢察官審酌被告犯罪情事，因而未以緩起訴附戒癮治療代替刑事追訴，仍將被告提起公訴，則原審法院乃依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定諭知被告罪刑，自屬合法。
㈤被告上訴意旨另以「本件屬於對被告自身健康之戕害行為，
對社會並無造成傷害，且被告有悔改之意」為由。惟被告於本件犯行前之88年、94年、95年、97年間，均曾因毒品案件，經分別判處有期徒刑1年、1年（嗣減刑為有期徒刑6月）、應執行刑1年3月、8月確定，於本件犯行後，亦因涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項罪嫌經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於101年3月9日以101年度毒偵字第1318號提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷14-23頁），足認被告不僅有多次毒品前科，亦無悔悟之實據。
四、綜上所述，被告上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決上開採證認事、用法或量刑等，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸首揭說明，被告所提上開上訴理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」顯非相當，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第
372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年3月26日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月27日
書記官林佳蓉附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第93號公訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告邱有桐男32歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○里○○路○○號居高雄市○○區○○里○○路○○○巷○○號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第5218號），本院判決如下：
主文邱有桐施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年。
事實
一、邱有桐前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於民國89年5月11日停止戒治出所，嗣經撤銷停止戒治，而於90年5月11日強制戒治執行完畢，復於94年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月、6月，並定應執行刑有期徒刑11月。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於100年6月15日2時許，在高雄市○○區○○路○○號住處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年6月15日21時為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年6月15日18時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號，為警執行搜索時查獲，並經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實業據被告邱有桐於本院審理中坦承不諱，且其經警所採尿液經檢驗結果分別有嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可查；從而罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、查毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。經查被告前於89年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年5月12日強制戒治執行完畢釋放，其於5年內之94年間再犯施用毒品之罪，經判處有期徒刑11月確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是已非屬上開所述「初犯」及「5年後再犯」之情形，核之上開說明，自應依法追訴、處罰。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，甲基安非他命係同條項第2款所規定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第一級及第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾於97年間因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑9月及8月，並定應執行刑1年3月，於99年7月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法各加重其刑。審酌被告前曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，仍再施用毒品，足見其欠缺戒除毒品之決心，誠屬不該，惟念被告施用毒品，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，並於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚可，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、又本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
中華民國101年2月16日
刑事第八庭法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月16日
書記官吳金霞附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。