裁判字號：最高法院86年台上字第2850號刑事判決
裁判日期：民國86年05月16日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決八十六年度台上字第二八五○號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蕭顯榮律師被告乙○○選任辯護人 梁宵良 律師
阮禎民 律師右上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十一月二十八日第二審判決（八十四年度上訴字第一七八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第一九三一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查：㈠、⑴按買賣雙方，在買賣前未必相識，買賣條件，全以供需決定，原購地人並不以備足全部價款始得訂約，故其所支付之價金是否自備或貸款，或收取第三人之價金轉付，均非買賣成立之要件，被告乙○○與 江伯伶 訂約約定即日付定金新台幣（下同）二千六百萬元，尾款於增值稅查欠完畢付清，乙○○再將坐落台中市○○區○○段二○五、二○八地號土地二筆出售給被告甲○○代表之豐原客運股份有限公司（下稱豐原客運公司），並無違反法律之規定，原審採信乙○○所為「可利用貸款方式支付價金，而非必須準備一億一千餘萬元」之辯解，並無違背法令之處。究竟乙○○之上開辯解，何以違背常情，上訴理由未予論及，難謂係適法之第三審上訴理由。⑵系爭土地價格，經台億建築經理股份有限公司、汎亞不動產鑑定股份有限公司、中國生產力中心至現場履勘，並採市場資料比較法鑑定結果，分別認為系爭土地價格為每坪八萬元或六萬元，有該鑑價報告書附卷可稽。系爭土地為三面臨路之三角地帶，依常情即較一般土地價值為高，依據中國生產力中心估計，太原路太原六號橋南側一區段徵收土地，民國八十二年四、五月間以每坪七萬元成交，則以系爭土地之條件，成交價高出七萬元，原判決採信有利上訴人之辯解，亦難認甲○○意圖不法利益，故意以高出市價之價格向乙○○購買系爭土地。乙○○以每坪七萬三千元轉售給豐原客運公司，扣除增值稅後，賺得約三千六百餘萬元。按土地之價格，全以供需之經濟原理決定，檢察官上訴指其差價高達五千二百七十餘萬元，已與事實不符，且其差價何以即違常情，其具體之情形如何﹖俱未見上訴書予以論述，其上訴即難認係適法。⑶土地出賣人收取之價金，如何應用，均有自主權，其即時花用或予以儲蓄，或儲蓄一段時間後再予投資使用，均難即指為不法。乙○○之夫 何明坤 於八十三年間與證人 林明輝 、 鄭正明 合夥買地，均經林明輝、鄭正明供證屬實，檢察官竟以上開投資款自取得本件買賣價款後一年或一年半始投資，不足證明為買賣價款資金之流向，原判決採信該證言，有違常情云云，檢察官顯將金錢所有人自由處分其金錢之權利行使，指為違背常情，自非適法之上訴理由。⑷豐原客運公司除經營汽車運輸業務外，另有建築房屋之營業項目。該公司八十二年五月二十一日之董事監察人聯席會議紀錄結論雖記載為：「為業務需要擬在台中市區購買土地做為停車場使用」，而甲○○於檢察官偵查中供稱：買受系爭土地作為建築使用，如不建屋時作為停車場使用云云，核與上開會議紀錄結論並無違背情事。縱認甲○○之上開辯解不足採，惟既無積極證據足以證明甲○○之背信犯行，原審改判諭知甲○○無罪，尤無違背法令之處，檢察官以原判決之認定，有違常情，而未具體指明如何違背法令，其上訴顯非適法。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據未予調查，必須該項證據，確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者始屬相當，而為當然違背法令，得為上訴第三審之理由，此項調查之必要性，上訴理由必須加以具體敍明，若其於上訴理由就此並未敍明，而依原判決所為之證據上判斷，復足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，即於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自仍應認其上訴為不合法。關於⑴乙○○有與江伯伶簽訂買賣契約，且於契約書載明契約成立時有收受乙○○之二千六百萬元，此有雙方簽訂之買賣契約書附卷可稽，且經查亦無證據足認該契約書為虛偽，何明坤與 邱明豐 對於借貸之內容，所述不盡一致，但原審已經調查，對該不同之供述，如何取捨，屬事實審法院之職權，原判決就乙○○支付其前手之定金向何人借用，自何處提款，匯入何人帳戶，如何支付其前手，俱與本件買方無關，縱乙○○就其支付前手江伯伶之定金所為辯解，如積極證據不足證明犯罪事實時，仍難以乙○○之辯解虛偽，資為甲○○犯罪之理由。上訴意旨以：乙○○買受不動產所付之定金，原判決所為認定違背常情云云，難謂為合法之上訴理由，況原審已就此點一再調查審認，乃上訴理由仍指為未詳查，尚與卷內資料不符。⑵乙○○與江伯伶簽約時，即給付江伯伶二千六百萬元，復於嗣後陸續支付江伯伶價金，故簽訂之契約書係真正，業經原判決於理由七之㈧、㈨內敍明，係原審採證認事職權之行使，檢察官上訴意旨謂原審對乙○○未付清價款一節，未予以查明云云，亦屬無據。⑶八十二年五月二十一日至同年五月二十六日間所作之常務董事會會議紀錄是否偽造﹖均經原審踐行調查證據程序後，在判決內詳細敍明（見理由七之㈤內），檢察官以八十二年五月二十一日至同年五月二十六日間所作成之常務董事會會議紀錄係屬偽造，並指摘原審未予詳查，亦難認為適法之上訴理由。㈢、仲介費一百三十萬元，經原判決在理由內說明（原判決七之㈥內），按就甲○○言，仲介人僅有 廖清輝 一人，就乙○○言，仲介人即有廖清輝、 賴武雄 、 蔡德源 、 羅啟聰 四人，該四人均可分得仲介費，證人廖清輝作證時稱：仲介費有一百三十萬元，後來冒出很多介紹人，僅分得二十八萬餘元云云，並就仲介費被他人瓜分之不滿情形，在法庭上表露無遺。豐原客運公司應乙○○之要求，將仲介費開成四張支票交付自難認有何不妥，原判決理由與卷內證據亦無不符合情事，並無證據上理由矛盾可言。綜上所述，上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於告發人 陳俊夫 等並非刑事訴訟法第三條規定之當事人，其在刑事訴訟程序中不具實施訴訟之權能，而檢察官提起第三審上訴應敍述上訴之理由，不得引用書狀代替敍述，檢察官之上訴理由書所檢附之聲明書二件，自非三審法院所應予以審酌之資料。再者：又本件係刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年五月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二十三日