裁判字號：臺灣桃園地方法院89年易字第1687號刑事判決
裁判日期：民國91年06月04日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣桃園地方法院刑事判決八十九年度易字第一六八七號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人文聞律師
李汶哲律師 蔡兆誠 律師右列被告等因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第七八九四號）及移送併辦（八十九年度偵字第一四二四四、一三九四五、一三九四六號），本院判決如左：
主文丁○○以明知為侵害著作權之物，而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年。
扣案之仿冒遊戲光碟陸仟柒佰貳拾參片、遊戲卡匣肆佰伍拾柒個、目錄拾壹本均沒收。
事實
一、丁○○係設於桃園縣中壢市○○里○○路○○○號「叮叮噹噹電視遊樂器專賣店」之實際負責人（登記負責人 莊瑞珍 ），以販售各類電視遊樂器主機、周邊設備及光碟片、卡匣為業，明知附表一所示「PS」設計圖、「CAPOM」、「SEGA」、「FINALFANTASY」分別為日商．新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）、日商．甲○○股份有限公司（下稱甲○○公司）、日商．西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、日商．丙○○股份有限公司（下稱丙○○公司）向我國經濟部中央標準局（已更名為智慧財產局）申請商標註冊登記而取得商標專用權，均仍在專用期間，用於各種遊戲光碟片或遊戲卡匣，及附表二所示「Nitendo」、「GAMBOY」、「SUPERFAMICOM」、「N64」、「POCKETMONSTER」MONSTER」、「 瑪莉 MARIO」醫生圖、「DONKEYKONG」、「薩爾達傳說」文字，及「日、「SUPERMARIO」，亦經日商．任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司
）向我國經濟部中央標準局（已更名為智慧財產局）申請商標註冊登記而取得商標專用權，均仍在專用期間，用於各種遊戲光碟片或遊戲卡匣，且其商標在電腦遊戲軟體業享有高知名度，均為相關大眾所共知之商標。又其明知不詳姓名年籍之綽號「 阿明 」之成年男子所販賣之遊戲光碟片，係他人擅自重製新力公司所發行之原版遊戲光碟之盜版品，而該等盜版光碟於使用電視遊樂器主機執行程式後，在電視螢幕上會分別出現「PLASTATION」、「PS」、「SEGA」之商標圖樣，及「LICENSEDbySONYComputerEntertaimentInc.」、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES，LTD.」等字樣，足以對外表示該等光碟軟體產品係新力公司、西雅公司生產之一定用意證明之準文書之電磁記錄，均係意圖欺騙他人，於同一商品上分別使用之註冊商標之仿冒商品。另該不詳姓名年籍綽號「阿明」之成年男子，所出售之遊戲卡匣，係他人擅自重製任天堂公司所發行之原版遊戲卡匣之盜版品，而該等盜版卡匣於包裝及外觀上有前開仿冒之「Nitendo」、「GAMBOY」、「SUPERFAMICOM」、「N64」、「POCKETMONSTER」、「瑪莉MARIO」醫生圖、「DONKEYKONG」、「薩爾達傳說」、「日圖」、「SU
PERMARIO」等商標圖樣，且於使用電視遊樂器主機執行程式後，在電視螢幕上亦會出現前開商標圖樣，均足以使消費大眾誤認該遊戲光碟及卡匣係任天堂公司所生產發行。且明知該盜版遊戲光碟及卡匣中，有部分軟體內容（如附表三所示）分別係侵害新力公司、甲○○公司、丙○○公司、乙○○公司、任天堂公司開發享有著作財產權之電腦程式著作遊戲軟體，竟基於意圖營利之常業犯意，及意圖欺騙他人、行使偽造準私文書之概括犯意，以光碟每片新臺幣（下同）三十五元之價格買入，再以七十元之價格賣出，卡匣則以二百或二百五十元之價格買入，以三百五十元之價格賣出之方式，自民國八十八年五月間某日起開始陸續進貨，前後共進貨一、二十次，再以上述賣出價格連續在上開「叮叮噹噹電視遊樂器專賣店」內販賣予不特定之客人，賺取差價，並以該收入所得恃以為生，以此方法侵害新力公司、丙○○公司、乙○○公司、西雅公司、甲○○公司及任天堂公司之電腦程式著作權，另侵害新力公司、西雅公司、丙○○公司及任天堂公司之商標權，並行使該偽造授權之私文書，足以生損害於新力、西雅公司。
嗣於八十九年五月十二日二十一時四十分許，在前開店內，為警持搜索票查獲遊戲光碟六千七百二十八片（起訴書誤載為六千七百零八片、遊戲卡匣四百五十七個及目錄十一本。
二、案經日商新力公司、乙○○公司、甲○○公司、西雅公司、丙○○公司等委任陳和貴律師、 徐嶸文 律師、 吳意淳 律師、任天堂公司委任 廖國昌 律師告訴及內政部警政署保安警察隊第二總隊第一中隊第四中隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○坦承於右揭時、地，以上述方式買入、賣出遊戲光碟及卡匣之事實，惟辯稱：不知道是仿冒品云云。辯護人為被告辯護稱：⑴系爭電腦程式著作不因註冊或登記而當然取得著作權，且新力公司所有之系爭電腦程式著作，從未於我國管轄區域內重製，且大部分未在我國發行，縱有少量進口，其散布重製物之數量些微，根本無法達到一般人在坊間一般出售或出租同類著作之營業處所可買得或租得之程度。縱認日本國為伯恩公約及世界著作權公約會員國，因日本人非上開協定規定受保護之人，自無首次發行後一年期間之適用。⑵扣案之光碟中除「花子さんがきた」遊戲光碟乙片，外觀似有「PS設計圖」商標圖樣外，其餘光碟片均無。縱該光碟片經電視遊樂器執行後，會在螢幕上出現系爭商標圖樣及授權文字，亦與商標法及行使偽造文書罪不符。經查：
（一）本件被告販賣如右述之光碟及卡匣之事實，業據其供承不諱，核與告訴人新力公司、丙○○公司、乙○○公司、甲○○公司、西雅公司等之代理人、任天堂公司之代理人之指述情節相符，並有現場查獲照片八張（參八九偵字第七八九四號卷第二十九至三十二頁）可按，此外，並有盜版遊戲光碟六千七百二十八片（其中三片為正版、二片為音樂帶）、遊戲卡匣四百五十七個扣案可資佐證。又右述「PS」等商標確已依法向我國主管機關申請註冊，取得商標專用權、辦理著作權登記，以及在臺灣首次發行一節，復有新力公司、西雅公司、甲○○公司、乙○○公司、丙○○公司等之「PS」（以上屬新力公司）、「SEGA」（以上屬西雅公司），及「Nitendo」、「GAMBOY」、「SUPERFAMICOM」、「N64」、「POCKETMONSTER」、「瑪莉MARIO」醫生圖、「DONKEYKONG」、「薩爾達傳說」文字，及「日圖」、「SUPERMARIO」（以上屬任天堂）、「FINALFANTASY」（以上屬丙○○公司）之商標註開證影本、內政部著作權執照影本七張、英特全股份有限公司之發行單（包括期初期末存量明細、進貨單、出貨單、進口報單、INVOICE、統一發票）等可憑，均堪以認定。
（二）本件查扣之仿冒告訴人新力公司、西雅公司遊戲光碟，透過電視遊樂器主機之執行使用時，螢幕下方顯示「LISCENDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENT
INC.」或「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES，LTD.」之授權文字，並有「PS」、「SEGA」之商標，除業據新力公司、西雅公司告訴代理人指述在卷，復經本院抽樣勘驗屬實（參本院九十年四月九日勘驗筆錄），拍攝照片在案。
（三）綜合上述，被告反覆販賣右述仿冒品之犯行，已可認定。
（四）被告及其辯護人雖各執上詞置辯，惟經查：
⑴、被告販售各類遊戲光碟、卡匣，光碟係以每片三十五片、卡匣以每片二百或
二百五十元買入，再分別以七十元、三百五十元之價格賣出，與新力等公司之販售正品價格相差數倍，足見其對所販賣扣案之光碟及卡匣均為仿冒品一事，應知之甚詳，所辯不知為仿冒品，為卸責之詞，不足採信。
⑵、扣案之如附表三所示遊戲光碟名稱「勁爆熱舞２」等電腦遊戲軟體係新力、
丙○○、甲○○、乙○○公司等於創作完成後，在日本與臺灣同步發行，有上開著作之首次發行日一覽表、進口報單、進貨單、出貨單、發票等為證，已如前述，在我國得享有著作權之保護，而遊戲光碟名稱「口袋怪獸」等之軟體，為任天堂公司取得著作財產權之電腦程式著，亦有內政部著作權執照附卷，亦如前述，是上開著作均已依法取得著作權無疑。是辯護人所辯，告訴人新力公司之上開著作，無著作權云云，亦無可採。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得、是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十五年台上字第五一○號判例可資參照。又按「商標之使用」係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，指定使用於同一商品或類僅商品上。若透過電磁作用，以遊戲器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電螢幕前出現商標圖樣，其標示型態足以使一般商品購買人認其為表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所定之「商標之使用」。另按在身上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，均屬刑法第二百二十條第一項、第二項之準文書。是核被告所為係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪、著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之常業罪。被告多次販賣仿冒遊戲光碟片、遊戲卡匣，違反商標法及行使偽造準私文書之犯行，均時間僅接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，分別應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開三罪，係以一常業販賣仿冒遊戲光碟及卡匣之行為，而侵害數法益，係一行為觸犯數罪名，為想像合犯，應從一重之販賣仿冒遊戲光碟、卡匣之常業罪處斷。公訴意旨認被告所為尚不構成刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造準私文書罪及侵害商標法罪，尚有未洽，惟此部分與前開論罪科刑部分為想像競合犯之裁判上一罪，本院自應併予審理，以及公訴意旨未慮及被告已進貨多次，在其上開店內反覆販賣仿冒品，所為已該當於常業罪，而認被告所為係犯著作權法第九十三條第三款之罪，亦有未洽，惟其與起訴之基本事實同一，本院自亦應併加審酌，並變更其起訴法條，附此敘明。爰審酌被告為個人利益，販賣仿冒品，侵害告訴人之利益，並影響國家保護智慧財產權之國際聲譽等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其因一時失慮，致罹刑章，經此教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年，以啟自新。扣案之仿冒遊戲光碟片六千七百二十八片，其中二片正版CD音樂帶、三片為正版「PS」系列光碟外（此五片不另為無罪及沒收之諭知），其餘六千七百二十三片及遊戲卡匣四百五十七個，均係觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，應依商標法第六十四條之規定宣告沒收。另扣案之遊戲光碟、卡匣之目錄十一本，係供犯罪所用之物，且為被告所有，已據被告供明在卷，應併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官呂寧莉到庭執行職務。
中華民國九十一年六月四日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭
審判長法官王兆飛
法官曾正耀法官李桂英右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官張淑芬中華民國九十一年六月七日附論罪科刑依據之法條：
商標法第六十三條、著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款、刑法第二百十條、第二百十六條、第二百二十條第二項：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。