臺灣高等法院臺南分院100年度上更(一)字第39號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上更(一)字第39號刑事判決

裁判日期：民國100年08月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上更(一)字第39號上訴人即被告 歐宗順 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第884號中華民國99年9月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署99年度營毒偵字第205號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於歐宗順施用第一級毒品罪部分撤銷。
歐宗順無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告歐宗順前於民國93年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，後經檢察官為不起訴處分確定，猶未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年3月9日中午12時30分許之為警採尿回溯26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於99年3月9日中午12時30分許採尿送驗呈嗎啡陽性反應而查獲，因認其犯有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，此刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後開所引之證據資料，公訴人及被告均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依上開說明，自得採為證據。
四、公訴人認被告涉有施用第一級毒品罪嫌，無非以被告為警採尿送驗結果呈有嗎啡陽性反應為其主要之論據；訊之被告堅決否認上情，辯稱：伊採尿前一日因車禍被送去醫院急診，經醫師緊急注射嗎啡止痛，所以尿液中有嗎啡陽性反應，伊只有吸食安非他命，從未吸食海洛因等語。經查：
㈠被告確於99年3月8日下午因車禍受有四肢外傷、下肢鈍傷、
神經受損或肢體血管循環不佳等傷害，於同日下午16時27分許，經119緊急送財團法人奇美醫院柳營分院（下稱奇美醫院）急救，而於同日16時40分許由該院醫師注射6毫克之嗎啡等情，業據被告供明在卷，核與證人即奇美醫院之醫師 符凌斌 所述被告確有經該院醫師注射嗎啡止痛之情節相符（見原審卷第46頁反面），並有奇美醫院病歷、急診醫囑單、救護紀錄表、急診護理紀錄單在卷可稽（見原審卷第32-43頁），足見被告於99年3月8日確有因傷入院經奇美醫院醫療人員注射6毫克嗎啡之事實無誤。
㈡按嗎啡經注射後24小時內有90%會從尿液排出體外；其代謝
物包括：主要型態65-70%共軛嗎啡，10%游離型嗎啡、10%硫酸共軛嗎啡、3%Normorphine、1%Normorphine；又海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，有法務部法醫研究所100年5月23日法醫毒字第1000002202號、100年6月30日法醫毒字第1000003133號函在卷可稽（見本院卷第41頁、第44頁），可見施用嗎啡及海洛因經代謝後，均可自尿液中檢出嗎啡之反應；再者，施用海洛因，不會代謝產生「可待因」，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可持因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分等情，亦經上開法醫毒字第1000003133號函文敘明在案（見本院卷第44頁），而本院經辦之施用毒品案件，其中施用海洛因者，其尿液中除有嗎啡反應外，亦均檢出可待因之陽性反應，此有卷附之5份尿液檢驗報告可稽（見本院卷第51-1至51-5頁），此可以印證法醫研究所上開函釋確實與事實相符而可採信。經查，本件被告經警採尿送驗僅呈有嗎啡陽性反應，並未檢出可待因陽性反應，此有尿液檢驗報告在卷可憑（見警卷第8頁）。據此，被告所施用者應係高純度無雜質之海洛因或嗎啡無訛；而被告係從事水泥工之職業，業據其供承在卷（見本院卷第64頁反面），是依其能力自不可能取得高純度無雜質之海洛因供己施用，則其是否有施用高純度海洛之事實，已非無疑。
㈢本院彙整被告病歷、身體狀況、尿液檢驗報告等資料向法務
部法醫研究所函詢結果，據該所回復稱：「一、經查來函所附長榮大學濫用藥物檢驗確認報告影本得知，受檢者之尿中嗎啡2048ng/mL、可待因未檢出，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡藥物或海洛因毒品所致。二、經檢視來文所附奇美醫院資料，病患歐宗順於99年3月8日16：40急診給予肌肉注射6mg嗎啡，使用該藥品可導致尿液檢查呈嗎啡陽性反應，該受檢者99年3月9日12：30採檢之尿液檢驗結果研判係使用該藥品所致」等語，有該所100年4月7日法醫毒字第1000001656號、100年5月23日法醫毒字第1000002202號函在卷可稽（見本院卷第38頁、第41頁），可見被告尿液中所呈現之嗎啡陽性反應，應係因案發前一日因傷注射6毫之嗎啡所致，要無疑義。
㈣證人符凌斌雖於原審證稱：被告係以肌肉注射而非血管注射
，其代謝速度在第一次半衰期大概會延緩1到2小時，之後每次半衰期大概就是2到4小時。以被告體重63公斤計算，其血量約4400C.C，其施打6毫克之嗎啡，相當於是6百萬ng，故其每1C.C的血中會有1363ng，以4個小時為半衰期，並延緩1到2小時，在99年3月8日晚上10時40分，其每1C.C的血液會有嗎啡含量681.5ng，每4小時會減少2分之1含量，所以再經過4小時亦即99年3月9日凌晨2點40分，每1C.C血液裡面含有嗎啡含量會剩下340.75ng，再經過4小時亦即99年3月9日凌晨6點40分，每1C.C血液裡面含有嗎啡含量會剩下170.375ng，再經過4小時亦即99年3月9日早上10點40分，每1C.C血液裡面含有嗎啡含量會剩下85.1875ng，再經過4小時亦即99年3月9日下午2點40分，每1C.C血液裡面含有嗎啡含量會剩下
42.59375ng等語（見原審卷第46-47頁），而奇美醫院亦以相同內容函復原審法院，固有該院99年99年8月24日（99）奇院柳醫字第1785號函文在卷可稽（見原審卷第51-1至51-2頁），按證人符凌斌及奇美醫院係以血液排泄半衰期為立論基礎，固有其理論依據。然查，⑴血液排泄半衰期與尿液排泄半衰期明顯不同，血液半衰期不可直接套用於尿液上推算尿液排泄情形。⑵因個人體質、飲水量、排泄尿液次數及間隔時間等許多因素皆會有所影響，因此無法由血液濃度值直接換算尿液濃度值；而且除施用初期（亦即該藥物仍處於吸收初期時）外，尿液測得嗎啡濃度在絕大部分情況下皆會高於血液嗎啡濃度。⑶以該院（即奇美醫院）之論述套用於附件（即本院卷第46頁以下）期刊論文之結果：受試者注射20mg嗎啡(即20,000,000ng），以體重最輕者53.7公斤估其血量為3759mL，粗估血液濃度最高為5320ng/mL，若依奇美醫院所言，尿液濃度比血液低因此尿液所測濃度將不會高於5320ng/mL。然實際研究結果受試者尿液可檢出總嗎啡8006、44843、23010、12220、11801、5928、18078、6615、11481、13446ng/mL等數值，因此奇美醫院之論述顯然與事實相悖離，不足以採信。⑷因此被告歐宗順於99年3月8日16:40急診給予肌肉注射6mg嗎啡，於99年3月9日12:30採檢之尿液檢驗結果嗎啡2048ng/mL、可待因未檢出，經考量個人體質、飲水量、排泄尿液次數及間隔時間等，本案仍予以研判係使用該藥品（即6毫克之嗎啡）所致等語，此有上開法醫研究所100年6月30日法醫毒字第1000003133號函在卷可稽（見本院卷第44頁）。上開法醫研究所已明確指出血液與尿液排泄之差異性，並引用相關期刊之實證結果，再佐以被告於採尿前一日確有經注射嗎啡及其尿中並未檢出可待因等情綜合判斷其結果，且法醫研究所經年累計從事有關毒品案件之分析研究，依其智識及經驗，綜合各項數據所為上開之分析結果，自然可採。從而本件尚難援引證人符凌斌所述及奇美醫院上開函文內容遽為不利被告之認定。
五、綜上所述，被告尿液中雖檢出嗎啡陽性反應，然依上開所述，此顯係於99年3月18日下午經奇美醫院醫療人員注射6毫克之嗎啡所致，核係合法之醫療行為，難論以施用第一級毒品罪，此外，復無其他確切證據足以認定被告有公訴人所指之犯行，自難憑該尿液檢驗報告逕為不利被告之認定，揆諸前揭說明，應認被告犯罪不能證明。
六、原審未予詳察，遽論以被告施用第一級毒品罪，即有未洽，本件被告上訴為有理由，則原判決自屬無可維持，爰由本院加以撤銷改判，並為無罪之諭知。
七、被告施用第二級毒品之犯行，於本前審判決後業已確定在案，茲不再論述，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年8月18日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官黃國永以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國100年8月18日