裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第611號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第611號上訴人臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官被告陳秀茹指定辯護人本院公設辯護人郭忠生上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第336號中華民國100年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第403號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳秀茹前因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院於民國97年10月27日，以97年度嘉簡字第1313號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，於98年5月13日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，非經許可不得持有、販賣，仍分別為以下行為：
㈠陳秀茹意圖營利，基於販賣海洛因牟利之犯意，於98年10月
13日某時， 吳勝 皓使用行動電話撥打康 春輝 （於同日遭羈押）所使用之門號0000000000號行動電話，由陳秀茹接聽，並與吳 勝皓 聯絡購買海洛因事宜， 吳勝皓 即與 蕭立群 合資，復於同日下午2時34分許通聯後之某時，吳勝皓偕同蕭立群前往約定之臺中市○○○路○段○○○號臺中榮民總醫院附近，由吳勝皓出面與陳秀茹交易，陳秀茹當場交付5,000元海洛因1包予吳勝皓，並取得吳勝皓交付之5,000元現金。㈡陳秀茹復另行起意，與吳勝皓（綽號「 凸仔 」、「阿凸」「小
林仔」，其販賣毒品部分業經臺灣嘉義地方法院以99年度訴字第864號判決判處應執行有期徒刑8年4月確定）共同意圖營利，基於販賣海洛因牟利之犯意聯絡，由陳秀茹在嘉義市僑平國小對面之大樓租屋，無償提供予吳勝皓居住，於98年
10月14日上午9時10分許，陳秀茹以 康春輝 所持有之門號0000000000號行動電話與吳勝皓所有之門號0000000000號行動電話聯繫，由陳秀茹向吳勝皓表示 孫繼 邦欲購買3,000元海洛因1包，並指示吳勝皓前往嘉義市○○路靠近自由路某處與 孫繼邦 交易，陳秀茹即將前揭數量之海洛因1包交予吳勝皓，再由吳勝皓持以前往約定地點，將海洛因交付孫繼邦，並收得現金3,000元，吳勝皓再將款項匯款予陳秀茹。嗣經警方因通訊監察結果進而查獲陳秀茹，得悉上情，陳秀茹並於偵查及審理時自白犯罪。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件證人吳勝皓、蕭立群、孫繼邦於偵查中經具結所為證言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於自由意志下所為陳述，並經具結，自無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應有證據能力。
二、另通訊監察錄音之譯文，僅屬依據通訊監察錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認通訊監察所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物。而刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其通訊監察所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而通訊監察錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照)。查本件卷內之通訊監察譯文，係警方依法取得通訊監察書而進行監聽，此有通訊監察聲請書及電話附表各1份附卷為佐（見原審卷第72、73頁），而警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予公訴檢察官、被告及指定辯護人後，於言詞辯論時均表示並無異議（見本院卷第47-48頁），是依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。
三、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告、指定辯護人於本院準備程序及審理時對於證人吳勝皓、蕭立群、孫繼邦於警詢及偵查中檢察事務官詢問之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料（詳如下述），均表示不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度交查字第131號卷，下稱交查卷，第117-118、120-122頁；原審卷第32、
66-69頁；本院卷第46頁反面、第57頁反面），核與證人吳勝皓、蕭立群、孫繼邦於警詢及偵查中證述之情節相符（見附表所示證據出處，同署99年度偵字第7509號卷稱偵一卷、同署100年度偵查字第403號卷稱偵二卷），並有附表所示之文書證據等件在卷可稽（見附表所示證據出處），又吳勝皓、孫繼邦、蕭立群均有施用毒品之習性，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷為佐（見原審卷第43-52頁），其等確有向被告購買毒品之動機與需求，足見被告自白及上開人之證述均與事實而可採信。
二、再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。即販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件被告就附表所示與吳勝皓、孫繼邦之交易，均明知所交付係屬海洛因毒品，屬有償交易，被告與其等並無特定親密之情誼，應有從中賺取買賣價差之事實，顯為牟利甚明。另康春輝於98年10月13日遭羈押入監，被告亦供稱：當時康春輝入監，才接聽其使用之行動電話，與吳勝皓為販賣毒品之聯絡等語（見原審卷第69頁），即無積極證據堪認康春輝亦為前揭2次販賣毒品之共犯，附此敘明。
三、綜上所述，前開證據均堪為補強證據，足以擔保被告於本院審理之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，依法不得持有、販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，其販賣前持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與吳勝皓就犯罪事實㈡之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告所犯附表所示2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又其前因詐欺案件，經原審法院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，於98年5月13日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，又被告就附表所示販賣2次海洛因犯行，於偵、審中始終坦認有該交付毒品並取得價金之販賣事實，已於前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
五、本件被告有多次施用毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，並因而受觀察勒戒及法院判處罪刑在案，其身染施用毒品之惡習，進而為本件販賣毒品之行為，究其原因當係肇於被告本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，復因其女患有卵巢癌，為籌措醫療費用而犯本案，其販賣毒品之行為雖不可取，惟本件販賣對象僅吳勝皓、孫繼邦，僅販賣5,000元、3,000元，與長期且大量販賣毒品之大毒梟所生之危害，尚屬有別，若逕以判處減刑後法定最輕刑度，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，本件所犯2罪各依刑法第59條之規定，酌減其刑，其同時有刑法加重及減輕事由，依法先加重（就罰金刑部分）後遞減之。
六、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告國中畢業之智識程度，不思以正途獲取所需，竟販賣海洛因，以圖獲利，戕害他人身體健康，且販賣毒品為政府嚴加查緝之罪，毒品足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買毒品而另起犯罪之心，對社會治安亦有潛在之危害，然衡被告犯後於偵查中及審理時均坦承全部犯行，本件查獲販賣毒品之期間非長、販賣對象僅2人，以其本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，再衡以每次販賣價金之數額、被告己身亦有施用毒品習性、自承與母親、女兒、兒子同住，從事早餐店生意之家庭、經濟狀況、販賣毒品之動機係因女兒患有卵巢癌，為籌措醫療費用之故等一切情狀，分別量處有期徒刑7年8月、7年8月，並定其應執行之刑有期徒刑7年10月，並說明被告販賣海洛因所得雖未經扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就犯罪事實㈠部分併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，就犯罪事實㈡部分，與吳勝皓既為共同正犯，應與吳勝皓連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為吳勝皓所有，供與被告共同為犯罪事實㈡所示犯罪所用，業據證人吳勝皓證述無誤，雖於吳勝皓所為販毒案件為沒收之諭知，並已追徵價額而執行完畢，有原審法院99年度訴字第864號判決、原審法院辦理刑事案件電話記錄查詢表各1份在卷為按（見交查卷第57-71頁；原審卷第81頁），但依共犯責任共同原則，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯罪項下與吳勝皓連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。至於未扣案之門號0000000000號行動電話，業據被告於原審供稱係康春輝在使用，因康春輝於98年10月13日入監，才接聽進而販毒等語，並無證據得證係屬被告或共犯吳勝皓所有，亦非違禁物，依有利於被告之法則，不予諭知沒收等，經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。本件檢察官上訴以原判決認定被告販賣第一級毒品罪，分別量處有期徒刑7年8月、7年8月，然於並定其執行刑時，僅增加2個月為有期徒刑7年10月，恐有鼓勵多次犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，顯然定刑之後與原先合計應併罰之刑度差距過大，不僅與新刑法修正後依數罪併罰處理之罪刑不相當，亦未能實現刑罰權分配之正義，實與刪除連續犯之修法意旨相違背，亦即違反重要法律失序之理念，已屬違反法院定刑裁量之內部性界限，自有定應執行刑逾越比例原則及公平原則之不當云云。惟查，被告於98年10月16日、10月17日因涉犯販賣第一級毒品罪，經分別判處有期徒刑7年10月、16年，應執行有期徒刑18年，有本院99年度上訴字第367號判決、最高法院100年度台上字第1791號判決在卷可稽（見本院卷第33-44頁），而本件被告所涉犯罪時間係在前案犯罪時間之2、3日前，有前案判決內容可按，被告顯係為在同一期間內因女兒之患有重病，為籌措醫療費用而為，且被告犯罪之證據資料係客觀存在各卷證資料中，本得與上開確定之案件一併起訴，合併審判，並定應執行刑，但檢察官卻未一併起訴，於前案訴訟進行中，復就本案之犯罪事實另行偵查起訴，令被告於上開案件失去合併定應執行之機會，對被告權益即生實質上之影響，被告並非於另案審理期間另行起意從事不法行為，其惡性自然較輕，原判決乃據此從輕量定其應執行刑，本院考量上開各情，認原審依其裁量權在法定刑界限內所量刑之上開刑尚屬合理，並無違反比例原則及公平原則之不當情形。綜上所述，本件檢察官以上開理由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年8月18日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國100年8月18日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】被告販賣毒品一覽表及原判決論罪科刑（貨幣單
位：新臺幣）┌─┬───┬─┬────┬───┬───────┬─────────────┐│編│時間│對│聯絡方式│價格/│證據出處│論罪科刑││號││象├────┤數量│││││││交易地點││││├─┼───┼─┼────┼───┼───────┼─────────────┤│1│98年10│吳│吳勝皓先│5,000│1.證人蕭立群於│陳秀茹販賣第一級毒品，累犯│││月13日│勝│以不詳門│元（4│警詢及偵查中│，處有期徒刑柒年捌月，未扣│││下午2│皓│號行動電│分之1│具結之證述（│案販賣毒品所得新臺幣伍仟元│││時34分│、│話撥打康│錢）。│偵二卷第18至│沒收之，如全部或一部不能沒│││通聯後│蕭│春輝持有││22頁；偵一卷│收時，以其財產抵償之。│││之某時│立│之門號09││第61至63頁；│││││群│00000000││交查卷第89至││││││號行動電││90、92至93頁││││││話，由陳││）。││││││秀茹接聽││2.證人吳勝皓於││││││，聯絡購││警詢及偵查中││││││買海洛因││具結之證述（││││││事宜，吳││見交查卷第98││││││勝皓即與││至99、101至││││││與蕭立群││102頁；偵一││││││合資，並││卷第3頁）。││││││由吳勝皓││3.通訊監察譯文││││││出面與陳││、通訊監察聲請││││││秀茹交易││書及附表（見││││││海洛因。││交查卷第104│││││├────┤│頁；原審卷第││││││台中市西││72、73頁）。││││││屯區台中││4.指認犯罪嫌疑││││││港路三段││人紀錄表（見││││││160號台││偵二卷第11頁││││││中榮民總││）。││││││醫院附近││││├─┼───┼─┼────┼───┼───────┼─────────────┤│2│98年10│孫│孫繼邦使│3,000│1.證人孫繼邦於│陳秀茹共同販賣第一級毒品，│││月14日│繼│用門號09│元（1│警詢及偵查中│累犯，處有期徒刑柒年捌月，│││上午10│邦│00000000│小包）│具結之證述（│未扣案行動電話（門號０９８│││時許。││號行動電││見偵一卷第8│0000000號，含ＳＩＭ│││││話撥打陳││至12、19至23│卡壹張）壹支與吳勝皓連帶沒│││││秀茹使用││頁；交查卷第│收之，如全部或一部不能沒收│││││之康春輝││150至151、│時，與吳勝皓連帶追徵其價額│││││持有之門││154至155頁）│；販賣毒品所得新臺幣叁仟元│││││號098386││2.證人吳勝皓於│與吳勝皓連帶沒收之，如全部│││││3103號行││警詢及偵查中│或一部不能沒收時，以其與吳│││││動電話聯││具結之證述（│勝皓之財產連帶抵償之。│││││絡欲購買││見偵二卷第32││││││3,000元││至34頁、偵一││││││海洛因，││卷第32至36頁││││││陳秀茹遂││；交查卷第73││││││以上揭行││至78、81至82││││││動電話撥││、132至133、││││││打吳勝皓││136至137頁）││││││使用之門││3.通訊監察譯文││││││號098942││、通訊監察聲││││││0589號行││請書及附表（││││││動電話，││見交查卷第22││││││告知孫繼││頁；原審卷第││││││邦欲購買││72、73頁）。││││││3,000元││4.指認犯罪嫌疑││││││海洛因，││人紀錄表（見││││││指示吳勝││偵一卷第13頁││││││皓與其交││、交查卷第││││││易，由吳││152頁）。││││││勝皓將1││││││││ 包海洛因 ││││││││交付孫繼││││││││邦，並收││││││││取現金││││││││3,000元││││││││後，再將││││││││款項匯款││││││││予陳秀茹│││││││├────┤│││││││嘉義市興││││││││達路靠近││││││││自由路某││││││││處。││││└─┴───┴─┴────┴───┴───────┴─────────────┘