裁判字號：最高法院100年台上字第3208號刑事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三二○八號上訴人 黃俊傑 選任辯護人 許巍騰 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年三月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵緝字第一四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人黃俊傑成年人與少年共同殺少年未遂罪刑（處有期徒刑）。已敘述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪所執之辯詞，不足採取；上訴人係有殺人之故意，且與少年王○○、馮○○（名字年籍詳卷）之間有犯意之聯絡、行為之分擔，均為共同正犯；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。按刑事訴訟法第三百七十一條第七款之違法情形，係指依同法第三十一條第一項應用辯護人，或其他已指定辯護人之案件，未經辯護人到庭辯護而逕行審判者而言。查上訴人之原審選任辯護人許巍騰律師雖未於原審民國一○○年三月三十日上午九時五十分之審判期日到庭，惟已經原審指定公設辯護人 周君穎 到庭為上訴人辯護（見原審卷第一二八至一三五頁），是原審所踐行之訴訟程序已保障上訴人之辯護權，並無刑事訴訟法第三百七十九條第七款規定之違法情形，且觀諸卷內資料，原審上開審判期日之通知書，已先於同年月十六日送達許巍騰律師，而卷內並無許巍騰律師就該期日以無法到庭而請求改期之資料，上訴人提出於本院之上訴理由書所附台灣宜蘭地方法院刑事庭傳票，係傳喚其他被告，並非以許巍騰律師為通知對象，則上訴人以其選任辯護人因另赴他院出庭且在原審辯論之前已經向法院報備云云，均屬無憑，執以指摘，顯非適法。又原判決已敘明憑以認定上訴人具有殺人之犯意及有共同殺人犯行之理由，雖本案共同正犯王○○、馮○○經台灣桃園地方法院少年法庭以九十五年度少訴字第三號論以共同使人受重傷罪刑，並宣告緩刑五年，緩刑中付保護管束確定在案。惟此乃原審本於事實審調查所得之心證獨立判斷，而為認事用法之職權行使，並不受上開台灣桃園地方法院少年法庭判決之拘束，上訴人以原判決未敘述憑以認定上訴人有殺人犯意及與上開少年共同犯罪之理由，又認定與上開少年之刑事判決不合，係有違法云云，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官許錦印法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十日
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