裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第942號刑事判決
裁判日期：民國99年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第942號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，就被訴施用第一級毒品海洛因部分，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第884號，中華民國99年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度營毒偵字第205號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決）。
貳、上訴人即被告甲○○前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院96年度易字第695號、775號、1150號判決，分別判處4月及7月、7月、4月確定，嗣經減刑並定應執行有期徒刑10月確定，於民國97年6月20日縮刑期滿執行完畢。又上訴人前於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第395號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於93年5月31日釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年6月1日以93年度毒偵字第832號為不起訴處分確定。惟上訴人未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年3月9日中午12時30分許為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因1次。
嗣警方於99年3月9日中午12時30分許，經甲○○同意採尿送驗後，檢驗結果呈現嗎啡陽性反應，而查知上情。案經臺南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴（施用第二級毒品部分，未據上訴，不在本院審理範圍）。
參、原審法院以：
一、被告甲○○雖否認有施用第一級毒品犯行，辯稱：「我在99年3月8日去奇美柳營醫院急診，到99年3月9日才出院，在急診期間我有打針，出院當天我才到警局製作筆錄採尿，我有跟奇美醫院要診斷證明書，可以證明我在住院期間醫院有幫我打嗎啡針，我沒有施用第一級毒品」云云。惟查：
㈠被告之尿液經送驗結果係呈現嗎啡陽性反應（按海洛因係由
嗎啡經化學合成而製造，注射進入人體後，海洛因代謝分解又生成嗎啡、可待因，因此施用海洛因，尿液檢驗結果即為嗎啡、可待因反應），且檢出濃度高達2048ng/ml，有長榮大學確認報告在卷可按（見警卷第8頁）。
被告於99年3月8日下午16時27分許前往奇美醫院柳營分院急診求治，於同日下午4時40分許，因肢體疼痛而注射嗎啡
6毫克，迄於99年3月9日上午11時20分離開醫院，固有診斷證明書、病歷資料各1件在卷可憑（見原審卷第22、32-4
3頁）。惟證人即奇美醫院柳營分院醫師 符凌斌 於原審證稱：「（問：是否可告知你在診斷證明書上寫被告因肢體注射嗎啡6毫克，可否從病歷中查得此嗎啡6毫克是幾月幾號幾點注射？）法院卷第42頁護理紀錄上面可以明確看出是寫4點40分施打6毫克的嗎啡；（問：依照被告甲○○病歷紀錄內的體重及年紀，並無其他顯著病史，在99年3月8日下午4時40分注射6毫克的嗎啡，完全代謝淨空的時間須要多久？）一般代謝到半衰期大概2到4小時，沒有辦法確切的確認完全代謝淨空的時間；（問：本件被告甲○○在99年3月8日下午
4時40分注射6毫克的嗎啡，之後在99年3月9日中午12時30分為警採集尿液送驗，檢驗結果嗎啡2048ng/ml，請問依照你之前回答代謝半衰期時間約2到4小時，但檢驗報告仍可測得嗎啡的含量，可否請說明一下？）被告是用肌肉注射不是血管注射，所以代謝速度在第一次半衰期大概會延緩1到2小時，之後每次半衰期大概就是2到4小時。以被告體重63公斤計算，他的血量大概是4400CC左右，施打6毫克的嗎啡，相當於是6百萬ng，所以他每1CC的血裡面會有1363ng，以4個小時為半衰期，並延緩1到2小時，所以在99年
3月8日晚上10時40分他每1CC的血液裡面會有嗎啡含量68
1.5ng，每4小時會減少2分之1含量，所以再經過4小時亦即99年3月9日凌晨2點40分，每1CC血液裡面含有嗎啡含量會剩下340.75ng，再經過4小時亦即99年3月9日凌晨6點40分，每1CC血液裡面含有嗎啡含量會剩下170.375n
g，再經過4小時亦即99年3月9日早上10點40分，每1CC血液裡面含有嗎啡含量會剩下85.1875ng，再經過4小時亦即99年3月9日下午2點40分，每1CC血液裡面含有嗎啡含量會剩下42.59375ng；（問：依照你剛剛所述，被告粗估的代謝速度與確認報告所出示的檢驗值呈現相當大的落差，如果無其他因藥物或安非他命的作用影響嗎非代謝速度的因素存在，是否就可以推論被告有另外自他處攝取含有嗎啡的物品？）是」等語明確（原審卷第46-47頁）。
㈡原審依職權函詢奇美醫院柳營分院，關於被告於99年3月7
日上午6時30分許，施用第二級毒品安非他命，且依卷附護理紀錄單所示，其於99年3月7日至翌日上午11時20分離院前，在奇美醫院柳營分院接受投予破傷風、普拿疼、肌肉鬆弛劑等藥物，迄於99年3月9日中午12時30分許為警採集其尿液檢體送驗，是否會影響被告於99年3月8日下午4時40分注射6毫克的嗎啡之代謝時程一節，經回覆略稱：「1.病患若經血管注射6mg的嗎啡，即為6,000,000ng的劑量。若以病患63公斤，血量估計為體重的7%，則為4400ml。若血管注射立即進行分佈，達到血液中最高劑量值，則立即的初估血液濃度為1,363ng/ml。2.嗎啡的半衰期為2-4小時，若以
4小時為基準，在病患驗尿時約5個半衰期，則嗎啡在血液內的劑量初估為42.6ng/ml。3.理論上，正常排尿的情況，其尿量的濃度應比血液中的濃度來的低，故此一般情況下，其尿液所測得的濃度不應高達2048ng/ml。4.病患同時有服用安非他命、肌肉鬆弛劑、普拿疼、破傷風。經查詢相關資料，僅有提到安非他命會增強嗎啡的止痛效果，其餘並沒有提及是否有交互作用」等語，有該院99年8月24日（99）奇院柳醫字第1785號函在卷可稽（見原審卷第41頁以下）。準此，以被告前開尿液檢體送驗結果，其尿液嗎啡濃度為2048ng/ml，不僅較99年3月8日下午4時40分許，經急診注射
6毫克嗎啡當時達到血液中最高劑量值之濃度1363ng/ml高出許多，且於99年3月9日中午12時30分許為警採集尿液檢體時，已歷經約5個半衰期，其血液中嗎啡濃度初估為42.6ng/ml，再加以尿液中所含嗎啡濃度應低於血液中濃度，可徵被告於99年3月8日下午4時40分許接受注射6毫克嗎啡，然於99年3月9日中午12時30分許為警採集尿液檢體時，歷經5個半衰期的代謝結果，其尿液中嗎啡濃度含量更應低於42.6ng/ml才是，然被告之尿液嗎啡檢出濃度卻高達2048ng/ml，較之前揭應低於估計值之42.6ng/ml，相差高達48倍之譜，若被告僅於99年3月8日下午4時40分許在奇美醫院柳營分院接受注射6毫克嗎啡，當無於99年3月9日中午12時30分許為警所採集之尿液檢體，仍可驗出如此高濃度嗎啡含量之理，被告為警採集尿液檢體前，顯然另在不詳處所，施用第一級毒品海洛因甚明，其前揭所辯，與事實不符，難以憑採。
二、按海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函可資查考。被告為警查獲後，經警採集尿液檢體送驗結果，呈嗎啡陽性反應，可認被告於上開採集尿液檢體往前回溯之26小時內某時點，確有施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（此部分未據上訴，已判決確定）之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄所載經執行有期徒刑完畢之犯罪前案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒之治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月（施用第二級毒品部分量處有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑1年）。
肆、經核原判決已詳敘認定被告犯罪事實之證據及理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或其他違背法令之情事。上訴意旨雖以：「上訴人請求重新至公信單位檢驗毛髮以示上訴人未施用一級毒品之清白，且上訴人雖曾坦承施用第二級毒品安非他命，但原審僅以證人依一般正常人其尿液嗎啡檢出濃度數值之『推測』，便誤認上訴人有施用一級毒品，顯為率斷。再依刑事訴訟法第154條第2項規定，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。本件警方早已先入為主，自形心證，斷章取義，容有誤解。上訴人於偵查庭就依事實予以陳明，然原審並未採納上訴人於99年3月8日下午4時40分，於奇美醫院柳營分院因肢體疼痛注射嗎啡6毫克，才導致99年3月
9日中午12時30分採尿送驗後呈現嗎啡陽性反應。本案重要證據漏未審酌，顯有未洽」云云，指摘原判決不當。
惟查，原判決於理由中已詳細說明認定上訴人犯罪事實所憑之證據及心證，並無任何違反論理及經驗法則之處，認事用法，亦無不妥。上訴人猶執陳詞，就原判決已為審酌說明之事項再為爭執，對於原判決已說明之事項及屬採證認事職權之適法行使，徒憑己見為不同之評價，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證、認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒以上開情詞指摘，自非具體之上訴理由。本件上訴人之上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論逕予判決駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如
主文。中華民國99年10月18日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡蘭櫻中華民國99年10月18日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。