裁判字號：最高法院96年台上字第2025號刑事判決
裁判日期：民國96年04月19日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二０二五號上訴人甲○○選任辯護人張靜律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年二月一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一四０號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第二一四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十五年起擔任行政院退除役官兵輔導委員會花蓮榮民服務處（以下簡稱退輔會花蓮服務處）輔導員，為依據法令從事公務之人員，且就單身亡故榮民清點遺物、召開治喪會議等事項為其執掌之職務。緣上訴人服務區之榮民 劉愛民 於九十三年八月六日亡故，且劉愛民之財物係由其友人 吳正興 保管，上訴人認有機可趁，基於對於職務上之行為期約並收受賄賂之犯意，先於九十三年八月七日，在不詳地點，以電話透過承辦劉愛民喪葬業務之松成葬儀社負責人 魏東敏 ，要求其轉達為使劉愛民日後之治喪事宜順利為由，希由吳正興支付新台幣（下同）五萬元之訊息。吳正興輾轉聞悉後，為使劉愛民之喪葬事務能順利完成，因該日適逢假日，無法領取劉愛民交其保管之現金，遂先向魏東敏借支五萬元，並於同日，由 賈德順 陪同前往花蓮縣花蓮市○○街附近上訴人辦公室，並由賈德順親手將上開五萬元交予上訴人收受，吳正興嗣後並以劉愛民交其保管之財物中取出五萬元返還魏東敏。又於九十三年八月十日上午，上訴人以領取劉愛民存款以辦理喪葬事務為由，要求吳正興持用劉愛民之郵局存摺及印章，至中華郵政股份有限公司花蓮市○○路第一支局（以下簡稱中山支局）領取劉愛民之存款三十萬元，吳正興乃與賈德順及上訴人共同前往領取三十萬元，上訴人見吳正興、賈德順領得鉅款，即在該郵局附近上訴人駕駛之汽車上，以相同之手法，要求吳正興、賈德順交付五萬元，吳正興等人為求劉愛民之喪葬順利完成，乃同意在渠等領取之三十萬元中，抽取五萬元交付予上訴人收受。魏東敏事後聞知上開訊息後為交代上開款項之用途，乃在所經辦劉愛民喪葬費用支出明細帳簿中，填具支出公關費用十萬元，嗣經榮民服務處政風處循線調查，始查知上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、接續犯係一個犯罪行為，接續不斷進行，而侵害同一法益，其各個動作，乃組成整個犯罪行為之一部，以促成其犯罪結果之發生；而刑法修正前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，而觸犯同一性質之數罪名，二者並不相同。依原判決事實欄之記載，上訴人係於九十三年八月七日主動向吳正興索求並收受五萬元之賄賂後，於同年月十日陪同吳正興至郵局領取劉愛民之存款時，要求吳正興再交付五萬元，吳正興為求劉愛民之喪葬順利完成，乃又交付五萬元予上訴人。依此事實之記載，上訴人並非與吳正興自始期約十萬元賄款後，分二次收受賄款，與接續犯之構成要件並不相符。上訴人如有上開犯行，其先後二次對於職務上之行為收受賄賂犯行，究竟是否係基於概括犯意為之，而應成立連續犯，抑犯意各別，應分論併罰，原審未詳查認定，僅以對於同一職務上之行為，分二次收受賄賂，係侵害單一職務執行之公正性、純潔性，為單一法益之一次侵害為由，認僅應成立實質上一罪，難謂適法。㈡、原判決認定上訴人有於九十三年八月七日收受五萬元賄賂之犯行，係以證人魏東敏、吳正興、賈德順之陳述為其依據。惟吳正興、賈德順二人於法務部調查局花蓮縣調查站（下稱花蓮調查站）初次詢問時，並未提及此事（見花蓮縣調查站卷第十九至二十五頁、第三十二至三十六頁）。而魏東敏於九十四年四月二十一日花蓮調查站詢問時稱係上訴人主動打電話找伊，要伊轉告吳正興、賈德順二人支付五萬元給上訴人，事後伊打電話給吳正興，告知此事等語（同上卷第五十二、五十三頁），第一審九十四年十二月二十二日調查時，魏東敏則改稱：是伊打電話告知上訴人有關劉愛民已死亡之事，上訴人就說要吳正興拿出五萬元給伊，當時吳正興、賈德順在伊身旁等語（見第一審卷第七十六頁）。究竟是上訴人主動打電話索賄，或是魏東敏打電話給上訴人時，上訴人趁機索賄，當時吳正興、賈德順是否在魏東敏身旁等事項，魏東敏先後所述並不一致。上訴人如有透過魏東敏向吳正興、賈德順索賄之事，魏東敏對此親身經歷之事，何以前後陳述不一？上訴人辯稱可能吳正興侵吞了劉愛民之遺產十萬元，而勾串魏東敏、賈德順誣指上訴人收賄等情，為何不可採？原判決謂吳正興、賈德順倘有侵吞劉愛民帳戶領出之十萬元，殊無必要諉過與上訴人，其理由為何？原審就上開事項，未詳查、審認、說明，亦有可議。㈢、九十二年一月十四日修正（九十二年二月六日總統令修正公布）之刑事訴訟法，其第一百六十四條第一項前段文字「證物應示被告令其辨認」，修正為「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；原第一百六十五條第一項「卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨」，其後段文字修正為「審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」；修正前第一百七十三條規定移列為第二百八十八條之一，並將第一項「審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見」，將後段文字修正為應詢問「當事人」有無意見。是審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，並依證據種類分別「提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始為適法。原審審判長於九十六年一月十八日審判期日調查證據時，並未依法就調查之證據逐一調查，竟就卷內諸多證人之供述筆錄及卷內之文書等分別包裹式予以提示並告以要旨，致當事人難以逐一表示意見，其訴訟程序之進行，顯屬違法（見原審卷第三十四頁、第三十五頁）。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二十五日
Ｅ