裁判字號：最高法院96年台上字第2058號刑事判決
裁判日期：民國96年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二０五八號上訴人甲○○選任辯護人 李慶松 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二七四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二七八五號、九十五年度偵字第一三二四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定，綽號「正兄」之不詳姓名成年男子，為求私運第二級毒品甲基安非他命，先自行與大陸地區之不詳姓名之成年毒梟取得運輸毒品管道，由該毒梟以濾水器、 濾水蕊 等濾水設備為掩護，將第二級毒品甲基安非他命十一包藏置於上開濾水設備之內，於民國九十五年六月十五日在大陸地區運用航空快遞郵寄之方式，寄至台灣台中市○○○街○段○○○號威盛快遞公司。上開毒品於九十五年六月十七日九時許，送抵台灣台中市後，上訴人甲○○即與「正兄」基於共同運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由綽號「正兄」之成年男子，指示上訴人搭乘不知情之 張清波 所駕駛計程車，前往領取前開夾藏第二級毒品甲基安非他命之濾水設備。並依「正兄」者之指示，未經「 李日發 」之同意，擅以李日發名義，在威盛快遞公司之快遞詳情單收件人簽收欄上偽簽「李日發」之署押一枚，表示前開快遞物品，已由李日發簽收，以此方式偽造私文書，並持以交付快遞公司人員予以行使，足生損害於李日發及快遞公司。上訴人領取前開藏置第二級毒品甲基安非他命之濾水設備後，復依「正兄」之指示，將領取之物品置於張清波駕駛之計程車後車廂，欲將上開毒品送往新竹地區轉交他人。嗣於其搭乘之計程車行經台中市○○路與大雅路口時，經台中憲兵隊人員逮捕查獲，扣得供運輸毒品所用之寶露濾水器一組、濾水蕊二十五支，及其內藏置之第二級毒品甲基安非他命十一包與行動電話一支等物等情。因而維持第一審依牽連犯關係論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。法院就新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。第一審檢察官起訴書就上訴人本件犯行，所載起訴罪名為毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪嫌，及刑法第二百十七條第一項之偽造署押罪嫌，第一審除論處檢察官起訴之運輸第二級毒品罪名外，並就檢察官起訴「上訴人於威盛快遞公司之快遞詳情單收件人簽收欄上偽簽『李日發』署押」部分，改論上訴人犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪名。然依第一審九十五年十月十三日審判筆錄之記載，審判長對上訴人僅告知檢察官起訴書記載之罪名，而未告知嗣後改論之新罪名（見第一審卷第一九六頁），依上揭說明，其訴訟程序難謂無瑕疵可指。原審未予糾正，逕予維持，即有未合。㈡刑事訴訟法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。此項被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。又檢察官之起訴書，雖已依同法第二百六十四條第二項第二款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依前揭規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第一百六十四條或第一百六十五條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代「訊問」被訴事實。本件第一審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長並未就上訴人被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅以「對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？(提示並告以要旨)」一語取代（見第一審前揭卷第二０八頁），即為有罪之判決，自屬於法有違。原審未加糾正，遽行維持，同有未洽。㈢有罪判決所記載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，凡與論罪科刑有關之犯罪事實，應於判決書內為明確之認定記載，然後逐一說明憑以認定之依據及理由，並使事實認定與理由說明及所宣告之主文互相適合，方為適法。原判決理由欄敘稱扣案之行動電話係上訴人或「正兄」所有，供犯運輸第二級毒品所用之物，依法宣告沒收（見原判決第十頁、第十一頁）等詞。然於事實欄就該具行動電話究為何人所有，及係如何供本件運輸毒品所用，並未為認定記載，致其沒收失所依據，亦有未合。㈣原判決事實認定，上訴人運輸之甲基安非他命十一包，鑑驗前總毛重為「三九七一點三六」公克，鑑定用罄０點八五公克（見原判決第二頁）。但於理由欄則記載上開甲基安非他命十一包，鑑驗前總毛重為「三九七０點三六」公克（見原判決第四頁、第五頁、第九頁、第十頁），其事實認定與理由之記載互不一致，有事實與理由矛盾之違誤。㈤上訴人於原審具狀陳稱：扣案甲基安非他命係藏置於濾水設備內，非其運送時所得知悉，並以綽號「正兄」之人業經緝獲，有自由時報之報導及記者拍攝之照片可稽，聲請傳訊「正兄」予以調查云云(見原審卷第六十一頁至第六十八頁)。其此部分辯解是否屬實，攸關本件事實之認定及上訴人罪責成立與否，係屬關乎上訴人利益之重大事項，自有調查之必要性。原審未遑查明慎究，亦未說明何以不予傳訊「正兄」之理由，遽行判斷，洵有調查職責未盡之違失。㈥現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。原判決認定上訴人前受有期徒刑宣告，於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對上訴人而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯等語（見原判決第十頁第一行至第十行），按諸上開說明，其所持見解，嫌有未當。㈦上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪，其法定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。原審論處上訴人運輸第二級毒品罪刑，然就罰金刑部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，併有可議。又原判決理由欄載敘上訴人為累犯，依法應加重其刑。然罰金刑之加重，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第六十八條所定，僅加重其最高度，為不利於上訴人。此部分應如何適用法律，原判決未予置論，同有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二十四日
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