裁判字號：最高法院96年台上字第2057號刑事判決
裁判日期：民國96年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二０五七號上訴人甲0000000000000000（ 杜威 ）
加拿大號4樓（選任辯護人 廖年盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月二十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六０二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一五一七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲0000000000000000（中文名為「杜威」）與同有施用第二級毒品安非他命之 郭志豪 認識。民國九十二年九月十九日，郭志豪撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，查詢安非他命之交易價格，經上訴人告知每公斤為新台幣（下同）六十五萬元。嗣於九十二年九月二十日下午，警方持搜索票至桃園市○○路郭志豪住處執行搜索，經郭志豪配合，而由警員 周弘駿 佯裝買主，並由郭志豪使用上開行動電話號碼聯絡上訴人，佯稱欲購買一公斤即六十五萬元之安非他命，並要上訴人至郭志豪住處進行交易。上訴人竟與綽號「 小楊 」之成年男子基於共同販賣安非他命之犯意，於接獲郭志豪之電話後，旋即與綽號「小楊」聯絡，經「小楊」囑上訴人先前往確認對方是否備有現金，迨當日晚上六時五十八分許，上訴人至郭志豪住處後，因與佯為買主之周弘駿就先看毒品或先看價金有所爭執，上訴人遂先行離去。再經周弘駿透過郭志豪以電話聯絡上訴人，佯稱已備妥現金，要求上訴人再攜帶安非他命前來交易。上訴人於電話中確認對方已備有現金，隨即前往告知「小楊」，並自「小楊」處取得樣品安非他命一小包及吸食器一組，於同日晚上九時十分許，再至郭志豪住處，取出該安非他命及吸食器欲供周弘駿試用時，經周弘駿當場逮捕，並扣得第二級毒品安非他命一包（毛重０．五二六公克）、吸食器一組及行動電話一具等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品未遂部分之判決，改判論處上訴人以共同販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟按：㈠販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其構成要件之一。有罪之判決書，除應將被告主觀上具有營利之意圖詳載於事實欄內，並應於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決雖於理由欄記載：買賣毒品安非他命需冒重大風險，行為人茍無利得，應無干犯重典而販賣之理。參酌本件係先由上訴人攜安非他命供買受人測試，再由「小楊」出面遂行交易之買賣過程，足認上訴人於本件買賣確有營利意圖云云（見原判決第七頁第二行至第九行），但卻未於事實欄內認定上訴人主觀上具有「營利意圖」，依上說明，自不足以為論處上揭罪名之依據。再原判決理由欄先則載敘上訴人就本件毒品安非他命之買賣，具有營利意圖，業如上述，但繼又敘稱「上訴人並未從中獲取利益」（見原判決第九頁第五行）等語，致其理由先後載述互見齟齬，亦有理由矛盾之違背法令。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人有如其事實欄所示之販賣安非他命犯行，係依憑證人郭志豪於警詢及檢察官偵查中之供述為證據（見原判決第五頁理由第一段第㈡點），但對於上開審判外之供述證據是否具有證據能力？如何均合於刑事訴訟法規定傳聞法則之例外，而得採為論罪證據之理由，並未予以論敘明白，難謂無判決不備理由之違法。㈢上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自000年0月0日生效施行。其中第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，係自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。原判決論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑，並依未遂犯規定減輕其刑（見原判決第八頁第二十二行至第二十四行）。惟按毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之最重法定本刑為無期徒刑，原審於刑法修正施行後之九十六年一月二十三日判決，對於無期徒刑減輕部分，未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，遽行判決，洵有判決不適用法則之違誤。㈣上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，其法定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。乃原審論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑，然就此部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，同有可議。又原判決理由欄載敘上訴人所犯前揭之罪，為未遂犯，依法減輕其刑。然其法定本刑中關於得併科罰金刑之減輕，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同減輕之，較修正前刑法第六十八條所定，僅減輕其最高度，為有利於上訴人。此部分得併科罰金刑部分，經綜合比較後，其減輕之結果究應如何適用法律，原判決未予置論，嫌有未洽。㈤現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。原判決理由第二段既認上訴人販賣第二級毒品之行為，無論依修正前刑法第二十六條前段或修正後同法第二十五條規定，均應成立未遂犯，並無有利或不利之情形。則依上述說明，自無適用刑法第二條第一項規定之餘地，而應逕行援引現行有效之裁判時法第二十五條規定，為其減輕其刑之依據。乃原判決竟謂仍應適用修正前刑法第二十六條前段規定，為未遂犯減輕其刑之依據，即有未洽。㈥毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，然以犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，為犯人所有者，方應諭知沒收。又有罪判決所記載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，凡與論罪科刑有關之犯罪事實，應於判決書內為明確之認定記載，然後逐一說明憑以認定之依據及理由，並使事實認定與理由說明及所宣告之主文互相適合，始為適法。原判決理由欄敘稱：扣案之行動電話一具，為供本案犯行聯絡之用，而吸食器一組則為販賣第二級毒品供買主試用之物，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（見原判決第九頁第九行至第十三行）等詞。惟就該具行動電話及吸食器一組究為何人所有，是否為上訴人所有，並未於事實及理由欄認定記載，致其沒收失所依據，同有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二十四日
Ａ