裁判字號：最高法院85年台上字第5649號刑事判決
裁判日期：民國85年11月29日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五六四九號
上訴人中權投資股份有限公司代表人 徐大安 被告甲○○右上訴人因自訴被告背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月廿六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第四三二號，自訴案號：台灣台北地方法院八十二年度自字第一五一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十八年六月至八十年一月間，任中權投資股份有限公司（下稱中權公司）代表人，同時亦為永誼登建設股份有限公司（下稱永誼登公司）代表人。七十九年四月十七日兩公司所立合作契約，約定登記坐落台北市○○區○○段三小段五四九地號土地為永誼登公司所有，但永誼登公司應登記中權公司出資額一、二倍之抵押權給中權公司，為被告所是認，且有其所提合作契約乙份在卷可稽。乃被告於中權公司尚未取得抵押權保障之前，將該土地提供案外人泰贊企業股份有限公司（下稱泰贊公司）向台灣省合作金庫松興支庫（下稱合庫松興支庫）辦理開發遠期信用狀之用，雖因此而清償上開土地原有之負擔新台幣（下同）二千萬元，但卻使該土地新負擔四千八百四十九萬元（如依中權公司與永誼登之權利比例，免除二千萬元負擔，實際上僅免除九百萬元負擔，而新負擔實際為二千一百八十二萬零五百元），對中權公司造成損害，馴至該土地遭合庫松興支庫拍賣，其生損害於中權公司之財產甚明。又被告於向合庫松興支庫不當提供土地設定抵押權之際，更進而不當簽發面額四千八百四十九萬元之本票，當時已明知永誼登公司並未實際向該支庫融資上開額度之金額，必將損害於中權公司。原判決就上述對被告不利之證據，竟不予採納，且在理由欄未說明不予採納之理由，自有判決不載理由之違法云云。
經查本件原判決以：㈠、被告係經中權公司董事會及全體股東會同意，始以公司資金購買宜蘭之土地，業據證人即中權公司股東兼總經理 金成 經於一審法院結證屬實。嗣該土地出售後，被告確將所得款項用來與永誼登公司共同合買上述坐落之土地及其地上之台北市○○路○段○巷○弄○○號建物，亦有支出證明單二紙及暫付款明細表一紙附於一審卷可憑。㈡、上訴人公司代表人徐大安於台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二○九八號被告告訴徐大安妨害自由等一案偵查中，亦已坦承中權公司與永誼登公司合資購買土地，確經公司股東同意等情，有偵訊筆錄影本在卷為憑。又當時二家公司共同開發該土地興建房屋出售，中權公司出資二千二百二十七萬五千元，占股權百分之四十五，永誼登公司出資二千七百二十二萬五千元，占股權百分之五十五，同意暫時登記永誼登公司名義，由永誼登公司將來負責將土地完整移轉給各房地承購戶，但為保障中權公司投資權益，永誼登公司應將土地設定中權公司投資額一、二倍之抵押權予中權公司，並有合作契約書附卷可考。而土地登記為永誼登公司所有時，上訴人公司當時之監察人即上訴人公司之現任代表人徐大安亦知情，已據證人即永誼登公司副總經理 冀孝寬 結證在卷，足證被告將上開合資購買之土地登記為永誼登名義，乃履行合作契約書約定之行為，雖上訴人公司總經理 金成經 於一審供證其反對將土地登記予永誼登公司，惟其亦供承已知此事，故被告代表中權公司出售所有位於宜蘭縣之土地，及將所得款項用以支付購買前開坐落之土地及其地上建物，登記於永誼登公司名下等行為，並未對中權公司有所背信，無庸置疑。㈢、刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係以意圖為自己或他人不法利益或損害本人利益，而為違背任務之行為為構成要件。本件上訴人中權公司與永誼登公司共同購買上述坐落之土地及其地上建物，總價四千八百五十萬元，除支付現金二千八百五十萬元外，該土地上原有之二千四百萬元抵押權（實際借款二千萬元），由二公司共同繼受，其後該二千萬元之抵押債務，係泰贊公司負責人 沈永典 代為清償，並塗銷抵押權登記，已據證人即土地出賣人 仇榮生 、 蔣謂源 結證明確，復有不動產買賣契約書及合作金庫解付入帳單、債務清償證明書等影本在卷可證。另據證人即合庫承辦人員 楊英輝 於一審結證稱：因土地登記為永誼登公司名義，該公司資本額只有二千五百萬元，且與合庫無資金往來，如以該公司名義貸款，無法貸到四千萬元。而泰贊公司與合庫有貸款信用往來等語，則上訴人公司與永誼登公司因購買上開土地，向沈永典支借二千萬元，被告為求清償借款及貸得較高資金供公司週轉，而將土地供泰贊公司設定抵押向合庫貸款，主觀上要無為自己或他人不法利益或損害自訴人利益之意圖，自與背信罪之構成要件不符。雖泰贊公司違約將土地供其公司申請開發信用狀融資之用，復未依約清償，致土地遭合庫拍賣，此乃泰贊公司之違約行為所致，被告對沈永典業已提出詐欺、侵占告訴，沈永典因逃匿，經台灣台北地方法院檢察署檢察官通緝中，有告訴狀及該署通緝書等影本在卷可考（告訴人係被告為法定代理人之永誼登公司），是不得以之為被告有意圖為自己不法之利益而認其有背信之犯行。㈣、中權公司與永誼登公司雙方出資購買上開坐落之土地，因繼受原出賣人之抵押借款二千萬元及合作開發該土地興建房屋出售所需工程款一千八百萬元，乃徵得泰贊公司同意，以該公司名義向合庫松興支庫貸款，而由永誼登公司提供上開坐落之土地為擔保，設定最高限額抵押權（四千八百四十九萬元本票之發票人為永誼登公司），事先已與泰贊公司口頭約定，合庫貸款撥放時，須通知被告，已據證人冀孝寬於一審證述屬實。嗣泰贊公司沈永典擅自向該合庫松興支庫辦理開發國內外遠期信用狀之用，並經核撥一百五十萬美元，此非被告所能預料，尚難憑此遽爾認定被告主觀上有為泰贊公司不法利益之意圖。㈤、被告在中權公司之股份有二萬股即二千萬元之股款，占全部股份總數五萬股即五千萬元中五分之二股數，縱令被告違反前開合作契約之約定，未設定中權公司投資額一、二倍之抵押權予中權公司（七十九年十月廿三日設定最高限額三千萬元之抵押權，合作契約僅約定設定抵押權予中權公司，並未約定設定第一順位抵押權），衡之常情，被告斷無為泰贊公司不法利益而損害中權公司之利益，亦使自己受害之理。因認不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，已於判決內詳予敍述其理由，並無判決不載理由之違法情形存在。再，上訴意旨指背信罪之構成要件，「意圖為自己或第三人不法之利益」與「損害本人之利益」兩者，並非併存要件，被告在中權公司所持股份應繳股款，係由徐大安代墊，有「股份轉讓同意書」為證。退一步言，被告無使自己受害之理，然其餘五分之三的股東權益遭受損害如何交代﹖原判決未予置論，認原判決理由㈤部分之說明，據為認定無罪之理由，採證殊嫌推測擬制，自屬適用法律不當一節。經查卷附之股份轉讓同意書固記載「被告原持有股份之應繳股款由徐大安代墊，今依法歸還」之語，然其上所載日期係八十年元月廿五日，而中權公司與永誼登公司簽訂合作契約書，係在七十九年四月十七日；永誼登公司提供上開坐落土地予泰贊公司設定四千八百四十九萬元之最高限額抵押權登記予合庫松興支庫，係七十九年七月十一日；另由永誼登公司以同上坐落土地設定三千萬元之最高限額抵押權登記予中權公司，係七十九年十月廿三日，此有上開合作契約書及土地登記簿謄本等在卷足稽（見一審卷第四十、四十一、一一五、一一六頁）。上開之「股份轉讓同意書」所載日期既係在後，則被告在出具該「股份轉讓同意書」之前，自係中權公司之股東，持有股份二萬股。況被告已提出告訴指該股份轉讓同意書係被徐大安、金成經、高惠芬及綽號「 老陳 」、「隊長」之成年人脅迫下所簽寫，徐大安等均經判處有罪在案，此有卷附之原審法院八十四年度上訴字第一六四二、一六四三號刑事判決正本在卷足按（見原審八十四年度上更㈠字第四三二號卷）。原判決雖未加審酌，訴訟程序之踐行，固不無瑕疵，惟原判決認泰贊公司以永誼登公司提供之土地向合庫松興支庫辦理開發國內外遠期信用狀之用，乃係泰贊公司之違約行為，非被告所能預料，難認被告有意圖為自己不法之利益，或有為泰贊公司不法利益之意圖，判決內已有說明，自亦不影響於判決本旨。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年十一月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官洪清江法官李璋鵬法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月五日