裁判字號：最高法院85年台非字第354號刑事判決
裁判日期：民國85年12月04日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十五年度台非字第三五四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年六月廿五日第二審確定判決（八十五年度上易字第二五二○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一八八九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，已逾五年而再受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑；刑法第七十四條有明文規定，本件被告前於八十四年五月間，因犯偽造文書罪，經台灣板橋地方法院於八十四年十二月十三日判處有期徒刑三月，因未據被告上訴而確定（見該院八十四年度訴字第一八二○號案卷），乃本件第一審法院以被告犯侵占罪於八十五年三月五日判處被告有期徒刑三月時，竟諭知緩刑三年，自有適用法則不當之違背法令，原審未察，遽予駁回檢察官之上訴，自有違誤，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按依刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件，是判決前已受有期徒刑以上刑之宣告尚未執行，或執行完畢或赦免後，未滿五年者，即不得於後案宣告緩刑，本件被告前於八十四年五月間，因偽造文書罪，經台灣板橋地方法院於八十四年十二月十三日判處有期徒刑三月，因未據上訴，而告確定，有該院八十四年度訴字第一八二○號判決可稽，則被告嗣因本件侵占案件，第一審法院於八十五年三月五日判決時，即不得宣告緩刑，乃竟對被告所處有期徒刑三月時，併宣告緩刑三年，原審未察遽以駁回檢察官之第二審上訴，依上開說明，俱有適用法則不當之違背法令，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決及第一審判決，尚非不利於被告，僅應由本院將其宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十五年十二月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官洪耀宗右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月九日