裁判字號：最高法院85年台上字第5656號刑事判決
裁判日期：民國85年11月29日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五六五六號
上訴人乙○○選任辯護人 候重信 律師
候雪芬 律師上訴人甲○○右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年九月十二日第二審判決（八十五年度上重訴字第二十號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二二九一
五、二四六九三、二四六九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○綽號「 漏蛤仔 」（台語），曾於被害人葉○○與許○○（綽號 溪仔 ）在高雄市某處共同經營之賭場，賭輸新台幣（下同）六百多萬元，且因賭博之事與葉○○結怨甚深。乙○○於民國八十四年十月二十九日下午四、五時許，夥同曾○○（綽號 國城仔 ，涉嫌殺人等案，另由檢察官偵辦中）前往高雄市○鎮區○○○路○○○○號二樓葉○○所經營之賭場，欲找葉○○理論，適因葉○○不在，而於停留十餘分鐘後即行離去。惟乙○○心仍有未甘，竟於當日晚間，基於殺人之犯意，而邀同與其有犯意聯絡之其司機馬○○（已判處罪刑確定）、及曾○○之手下綽號「大搭」之吳○○（已判處罪刑確定）、上訴人甲○○（綽號 波仔 ）、與已滿十八歲未滿二十歲綽號「 阿吉 」之未成年男子共五人，在高雄市○○區○○路與自由路口乙○○胞姊經營之老大檳榔攤內，提供其未經許可，無故持有之如原判決附表所示編號一之㈠、㈡暨編號二、三之制式手槍五支、及其意圖供自己犯罪之用而持有可供上開手槍使用之軍用子彈若干發，作為殺人之兇器。隨即由乙○○獨自駕駛銀色之自用小客車帶路，馬○○則駕駛租用之白色裕隆自用小客車搭載吳○○、甲○○、與綽號「阿吉」之成年男子，同往距前開賭場斜對面不遠處之高雄市○鎮區○○○路與修文街丁字路口處路邊會合，經乙○○下車與馬○○等交談後，即推由馬○○、甲○○、吳○○及綽號「阿吉」者等四人分持上開制式手槍各乙支，及配用之子彈若干發走向前開賭場；乙○○則留在其駕駛之自用小客車內等候，馬○○等四人到達中華五路○○○○號一樓假藉要賭博上達二樓之際，葉○○亦經賭場之看守人員綽號「瘦猴」男子之通報稱：「漏蛤仔」帶來之四個年輕人要上來等語後，隨即迎往二樓樓梯口，與馬○○等四人照面，經葉○○怒言責問來意之際，馬○○、甲○○、吳○○等三人即予包圍並持槍向葉○○射擊，而葉○○亦持如原判決附表編號一之㈢所示之美國製BER-ETTA牌半自動制式手槍乙支還擊，惟寡不敵眾，遭馬○○等人亂槍擊中臀部、四肢等處共八槍（分別為右肩部貫通槍傷○‧七×一‧○公分；左側三角肌上方槍傷一×一‧五公分穿通部分皮下組織；左手上臂部槍傷貫穿一×一‧五公分；腹下部留存槍彈一處；左大腿部貫通傷○‧八×一‧○公分；左小腿部貫通槍傷一‧三×二‧○公分；左側臀部貫通傷○‧五×○‧八公分；左側臀部槍傷射入子彈存留右側前下腹壁腔肌層組織內），其間甲○○為阻止葉○○開槍，而奪下葉○○之持槍。惟甲○○亦遭葉○○射中左小腿部，馬○○等人見葉○○已倒臥血泊，即與在旁守候之綽號「阿吉」之男子扶持甲○○，往外在前揭丁字路口附近駕車逃逸；之前在外聞及槍響大作之乙○○已先駕車離去。在賭場內目睹槍殺案之葉○○女友曾○○，及在賭場內之人員合力將葉○○扶持下樓準備攔車送醫之際，適遇許○○駕車返回上址，而由許○○於同日晚間十時五十四分許，開車送抵鄰近之同市○○區○○○路之阮綜合醫院時，葉○○已因身體受多處槍傷，致失血性休克死亡。嗣後於馬○○等四人駕車逃離現場約二十分鐘之久，馬○○在同市○○區○○○路高速公路西側之技擊舘，打電話到老大檳榔攤，聯絡乙○○要其幫忙送受槍傷之甲○○就醫，約過十五分鐘之久，雙方在約定之高速公路楠梓交流道附近會合，乙○○再帶甲○○等同往台南市天祥醫院療傷，於送甲○○就醫期間，再由乙○○提供其未經許可無故持有之九○口徑手槍使用之子彈二十二發供吳○○備用，吳○○旋於翌（三十）日即帶同其射殺葉○○時持用之如原判決附表編號二所示之手槍乙支及子彈共二十四發，由曾○○開車載往台中市、彰化縣等地藏匿。上開槍殺案發生後，乙○○為期卸責，即指示馬○○獨自於八十四年十一月二十二日上午八時三十分許，向高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊自首，並於如原判決附表編號一所示之時地，查扣彼等於犯案後繼續未經許可，無故持有之手槍三支及可供上開手槍使用之子彈共六發（均於查獲後送鑑識時，因試射耗損而不具殺傷力）。嗣高雄縣警察局刑警隊人員於同年十二月十二日，在台南市以吳○○涉嫌吳○○命案，將之帶回刑警隊偵訊，吳○○否認涉及吳○○命案，並於檢警機關尚未發覺其涉及葉○○命案時，自首其與乙○○等人共犯殺害葉○○之犯行，隨後會同警察人員於如原判決附表編號二所示之時地，起獲扣押如該附表編號二所示之手槍及子彈（其中三發已於鑑識時，因試射耗損而不具殺傷力。）同月十三日上午十時許，乙○○與甲○○二人經高雄市政府警察局前鎮分局之策動，而主動到案說明，該分局隨即帶同經檢察官發交之人犯馬○○於如原判決附表編號三所示之時地，查扣於彼等槍殺葉○○當晚隨車備用之手槍與子彈等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判依想像競合犯及牽連犯從一重論上訴人等以共同殺人罪刑（乙○○處無期徒刑，甲○○處有期徒刑十五年），固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，如其事實之記載，先後不一，或事實記載與理由說明不相一致，或判決理由之記載，前後互相齟齬，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，均足以構成撤銷之原因。原判決事實欄先則載稱：「乙○○……在高雄市○○區○○路與自由路口乙○○之姊經營之老大檳榔攤內，提供其未經許可，無故持有之如附表所示編號一之㈠、㈡、編號二、三之制式手槍五支……作為殺人之兇器，……即推由馬○○、甲○○、吳○○及綽號『阿吉』者等四人分持上開制式手槍各乙支，及配用之子彈若干顆走向前開賭場……」（見原判決第二頁事實欄第六－十行、第三頁第一－七行）；嗣又載稱：「該分局隨即帶同經檢察官發交之人犯馬○○於如附表編號三所示之時地，查扣於彼等槍殺葉○○當晚隨車備用之手槍與子彈。」（見原判決第五頁第二、三行）。依上開原判決所認定之事實，原判決先則認定乙○○提供原判決附表編號一之㈠、㈡，及編號編號三所示之手槍共五支，其中四支分別由馬○○、吳○○、甲○○及綽號「阿吉」者持往賭場槍殺葉○○。但其後又認定原判決附表編號三所示之手槍二支是當晚隨車備用（並未使用）。準此以言，究竟原判決附表編號三所示之手槍二支，當日有無由馬○○等人持往賭場用以槍殺葉○○﹖當日進入賭場是三人帶槍或四人帶槍﹖原判決所為事實之認定先後互相齟齬。又原判決事實欄第九行記載「與已滿十八歲未滿二十歲之綽號『阿吉』之未成年男子共五人」；但原判決事實欄第十四行卻又載稱「搭載吳○○、甲○○、與綽號『阿吉』之成年男子」，到底綽號「阿吉」者是成年男子或未成年男子，原判決事實認定前後不一，俱難謂無判決理由矛盾之可議。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決依據證人黃○○、許○○之指證，認定乙○○於八十四年十月二十九日案發當天晚上有與馬○○、吳○○、甲○○及綽號「阿吉」之男子至案發現場附近，指示馬○○等人進入賭場槍殺被害人葉○○。然查許○○於八十四年十二月十三日在警訊中經訊以：「今坐在本組辦公室之乙○○是否你於第一次接受警方製作筆錄所說的綽號「漏蛤仔」之乙○○﹖」答稱：「我能確定不是。」、「因案發後警方提供的乙○○口卡片看相片是有一點像，而我曾看過綽號『漏蛤仔』的乙○○，不是今在貴組的乙○○。」等語（見第一九一一二號警局卷第廿二頁正、背面）；證人黃○○於同日在警訊中亦曾為相同之證述（見同上卷第廿五頁正、背面）。原判決對於證人許○○、黃○○上開有利於上訴人乙○○之證述不予採納，復未說明其何以摒棄不採之理由，亦非無判決理由不備之違誤。㈢上訴人甲○○一再辯稱，案發當天伊與吳○○等人前往賭場係欲賭博，當時伊身上並未帶槍，伊未開槍射殺葉○○等語。原判決則引據第一審共同被告吳○○於警訊及檢察官偵查中之供述，認定乙○○於案發當天晚上，在高雄市○○區○○路與自由路口乙○○胞姊經營之老大檳榔攤內，提供制式手槍五支，由馬○○、吳○○、甲○○及綽號「阿吉」之男子各持一支，進入賭場內槍殺被害人葉○○（見原判決第五頁末二行、第六頁第一－七行）。然查吳○○於八十四年十二月十二日在警訊中供稱：「八十四年十月二十八日晚我住宿在乙○○住處，翌（二十九）日晚乙○○帶我到他住處附近由他胞妹所擺設『老大檳榔攤』內，他並另邀約他的手下綽號『 小馬 』、『阿吉』到場，他各分發一支九○制式手槍給我們三人，乙○○在檳榔攤後房間內教導我如何拉滑套，開、關保險，如何射擊等用槍方法……」等語（見偵字第二四六九四號卷第四頁正面）。苟吳○○之上開供述屬實，則乙○○在老大檳榔攤係各分發一支九○制式手槍予吳○○、「小馬」及「阿吉」三人，似未在該檳榔攤提供手槍予甲○○。原判決依據吳○○之上開警訊供述，認定乙○○在老大檳榔攤提供制式手槍一支交與甲○○持往賭場行兇，其認定之事實與所採用之證據似不盡相符，猶非無判決理由矛盾之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人乙○○、甲○○部分，有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十一月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月四日
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