裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第126號民事判決
裁判日期：民國97年07月01日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上易字第126號上訴人苗栗縣獅潭鄉公所法定代理人甲○○訴訟代理人 江錫麒 律師被上訴人丙○○○訴訟代理人乙○○上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國97年02月26日台灣苗栗地方法院96年度訴字第85號第一審判決提起上訴，本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於主文第一項及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國83年12月7日購得坐落苗栗縣○○鄉○○○
段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），前地主從未告知系爭土地曾提供地方供開闢道路及水溝使用。詎上訴人獅潭鄉公所無權占用系爭土地，於系爭土地上開闢如附圖所示Ａ部分面積619平方公尺之道路（下稱系爭道路）、如附圖所示Ｂ、Ｃ部分各85、49平方公尺之排水溝（下稱系爭排水溝）。
查系爭土地附近原有公有水溝之位置即在如附圖所示暫編地號9019-29地號，供附近農田排水、灌溉之用，66年間公有水溝已改道至鄰地280及280-1地號土地，距離系爭土地約4公尺，而非在系爭土地上。嗣後豪雨成災、颱風來襲，因該公有水溝狹窄無法排洪，連同系爭土地上前地主自設之小徑均被沖毀，經民眾向上訴人獅潭鄉公所申請復舊，嗣由行政院農委會水土保持局提供預算，並由上訴人獅潭鄉公所於85年間進行道路及排水改善工程。然上訴人獅潭鄉公所竟未於原公有水溝即暫編地號9019-29地號之土地或改道後位於280-1及280地號土地復舊整治，反而於未經被上訴人同意下，無權占有系爭土地興建系爭道路及排水溝，致系爭土地因道路、排水溝橫越而遭切割而無法合併利用。被上訴人土地在85年前絕無供公眾使用之水流，上訴人倘欲整治當地排水、灌溉設施，即應整治位於暫編地號9019-29地號之原有公共排水溝，使其暢通，如此，當地水流即可排出。是以，被上訴人土地並無供公眾使用之必要，將位於被上訴人土地之系爭排水溝拆除，對於當地之排水疏洪並無影響。
㈡系爭道路東北側僅住10戶人家，人口約20人，均可由住家前
面道路向北直通台三線，相距約100公尺，無須經由南方通行系爭道路，其等偶而通行係便利省時，並非通行所必要。此外，系爭道路兩旁無住家，平均每日通行人數不超過5人。又載運農產品及副產品車輛，因上下山之山路，路寬最小寬度為2.5公尺，由標示經由北端出口連接台三縣之戊、丁路段，路寬最小寬度為3.5公尺，由標示經由南端出口連接台三線之甲、乙、丙路段最小寬度為3.3公尺，據被上訴人上山調查結果，竹林面積約八公頃多，部分植雜林、部分種桂竹，惟桂竹種植後，需約三年以上方可收成，且該區竹質不佳，竹價低廉，偶爾才收成，因此很多都在現場折損腐蝕，山上山路散布落葉，路面長青苔，研判車輛並非經常經過，因此載運長竹車輛，山路能通過之車輛，必能通過北側標示戊、丁路段，無安全顧慮，且山上竹主大部分住在北側，即始偶爾延甲、乙、丙路段（最小寬3.3公尺）通行，只是方便，並非必要，因此並無供不特定公眾使用之情事。系爭道路係上訴人獅潭鄉公所於85年未經被上訴人同意竊佔後新建，非經歷年代久遠，且未經公眾使用通行，不符合私人土地成立公用地役關係之要件，而上訴人復未舉證證明占有系爭道路、排水溝之權源，自屬無權占有。
㈢依土地登記簿所載，訴外人 曹正治 為系爭土地68至74年間之
所有權人，74年後所有權人為訴外人丁○○，80年2月所有人為訴外人王 謝麗美 ，是丁○○自74年起就系爭土地已無權為任何主張，是上訴人稱80年曾經地主 姚仲均 同意鋪設道路及水溝，所言顯不實。另證人戊○○自80年始擔任新豐村村長，其稱系爭道路自日據時代即存在，又稱系爭道路係為前地主曹正治時所鋪設，由其出面協調，以1萬元作為曹正治提供系爭土地鋪設道路之補償，其所言顯前後矛盾。至其稱系爭土地上之駁坎為當時地主訴外人 廖春欗 所興建，業經廖春欗提出證明書否認之。復依66年之空照圖，當時系爭水溝距系爭道路約4公尺，已由原公有水溝之位置改道至鄰地280-1、280地號土地上，是戊○○稱系爭水溝自其而時即在目前位置，並不足採。
㈣為此依民法767條、784條第1項提起本訴，並聲明求為判決
：⑴上訴人獅潭鄉公所應將坐落系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分道路面積619平方公尺、編號Ｂ部分85平方公尺、Ｃ部分49平方公尺之排水溝拆除，將土地返還被上訴人。⑵上訴人獅潭鄉公所應將附圖所示前開排水溝復舊至暫編9019之29地號土地。⑶願供擔保，聲請宣告假執行。
二、原審判決：上訴人獅潭鄉公所應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段二八一之三地號土地上，如附圖所示編號A部分面積619平方公尺之道路及編號B、C部分，面積分別為85、49平方公尺之排水溝拆除，將土地返還被上訴人；此部分並准被上訴人供擔保為假執行；但駁回被上訴人關於上訴人獅潭鄉公所應將附圖所示前開排水溝復舊至暫編9019之29地號土地之請求。原審駁回被上訴人關於上訴人獅潭鄉公所應將附圖所示前開排水溝復舊至暫編9019之29地號土地之請求部分，被上訴人未提起上訴已確定。
三、被上訴人獅潭鄉公所則以：㈠附圖所示Ａ部分，範圍面積619平方公尺現有道路及附圖所
示標示Ｂ部分，面積85平方公尺、標示Ｃ範圍，面積49平方公尺現有排水溝該現有道路、排水溝為本件被告獅潭鄉公所於85年辦理「新豐及新店社區道路排水改善工程」，係依行政院農委會水土保持局補助之經費，依據現有之水流作改善而興建系爭排水溝及其護岸、擋土牆，原有之道路亦因擋土牆護岸之興建而加寬。原審法院於96年05月30日履勘現場所製作之現場略圖所載標示丙、戊之道路及其側邊排水溝早於66年間即已存在，且該道路供附近地方不特定民眾及苗栗縣獅潭鄉豐林國小學童上下學通行之路，又標示戊、己為通往○○○區○道路，為山區農家運送本鄉最重要之農產品桂竹及其副產品下山所必需之路，載運農作物之卡車通過標示戊之轉折點後，沿甲、乙、丙經南端出口連接台三線公路，是以附圖所示Ａ部分已變成既成道路。雖然本區往北另有標示
戊、丁水泥道可供住戶通往台三線公路，惟標示戊、丁水泥道路甚為狹窄，載運長竹之卡車通行該路段，將使竹體損傷，且卡車太靠近兩側住家亦對附近居民之人身安全及住家安寧產生危害，因此戊、丁水泥道並不適合卡車通行。又系爭排水溝亦為多年水流自然形成之水道，為公眾排水所必需，系爭道路與排水溝二者皆具公用物性質，上訴人本於權責由中央政府補助經費家以維護修繕，繼續供公眾使用，應有正當權源，並無被上訴人所指無權占有之情事。
㈡且被上訴人自承未居住該處，僅每年去採一、二次柚子，鮮
少利用系爭土地，然而系爭土地附近僅有系爭排水溝，此排水溝負責該地疏浚排洪之重要功能，倘將水溝挖除，則當地高處所留至之水無法排洪，並將使鄰近土地遭到沖刷流失，造成附近居民之損害而有危害公共利益，且將水溝改道需龐大經費，於今政府財政困難，無力再予補助，倘保留本件道路及排水溝，不僅可供附近住戶及農民通行，更可免除毗鄰邊坡土地流失之危險，拆除系爭道路及排水溝後之重建經費，遠超過被上訴人因權利行使所能取得之利益，遑論運送農產品不遍及造成之損害，是以拆除系爭道路及排水溝對公眾所造成之損失遠大於被上訴人所能獲取之利益，被上訴人訴請返還A部分土地及拆除附表編號所示B、C排水溝，為權利濫用，不應准許。爰提起上訴，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人之訴。
四、被上訴人主張其於83年12月07日購得坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地。上訴人獅潭鄉公所於85年間，辦理「新豐及新店社區道路排水改善工程」，依行政院農委會水土保持局補助之經費，進行系爭土地上之道路拓寬及興建排水溝工程，系爭道路占用如附圖所示A部分面積619平方公尺、系爭排水溝占用如附圖所示B、C部分各85、49平方公尺之事實業據提出土地登記謄本為正且為上訴人獅潭鄉公所所不爭執，並有苗栗縣政府96年10月23日府農休字第0960148722號函、行政院農業委員會水土保持局96年11月08日水保農字第0961849263號函文在卷為憑，復經原審法院至現場勘驗，囑託苗栗縣竹南地政事務所測量屬實，並製有現場照片、勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑，應堪信被上訴人此部分之主張為真實。
五、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；民法第148條第1項定有明文；而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院著有71年台上字第737號判例意旨足供參照）。查本件道路地勢北高南低，兩旁為農田、雞舍，道路往南可通往台三線，往北延伸與另水泥道路相連亦可通往台三線。系爭道路北端有門牌號碼為八角林59、60、62號等數戶人家，該等人家可往南行經系爭道路連接台三線，亦可利用另水泥道路往北通往台三線，有原審勘驗筆錄、現場圖及現場照片足憑，惟查本件道路為載運山區農產品桂竹及其副產品所需經之道路，往北雖亦有通往台三線之道路，但較為狹窄，車輛載運長竹時，如經往北之道路通往台三線，較為危險、不便，此事實業經證人即當地村長戊○○、證人己○○分別到庭證述明確。又本案道路於系爭土地為前地主曹正治（68年至74年）、丁○○（74年至80年）、 謝麗梅 （80年至81年）、 廖春欄 （81年至83年）所有時即已存在；至於本案道路原並未完全鋪設水泥，且路寬顯較現狀為狹窄等事實，業據證人廖春欄及曹正治之前妻 羅秀菊 於原審到庭證述明確。另依被上訴人所提出之系爭土地66年及93年之航照圖，並經原審命鑑定人即林務局農林航空測量所人員 陳逸彥 判讀結果，66年之航照圖所示之系爭道路與93年航照圖所示之位置相同，惟93年之航照圖顯示系爭道路較寬，66年系爭道路僅約1米寬（見原審卷第85頁）。另舊有水溝與水泥道路相距約4米左右，94年之航照圖顯示水溝已改道至系爭道路邊緣。另經原審實地測量系爭道路現狀寬度約3.6至6.5公尺，此有原審96年05月30日勘驗筆錄在卷（見原審卷第80至86頁）足憑。而證人羅秀菊於原審亦到庭證稱：「（法官問）買了的時候土地是否有道路？（答）土地上有道路，是水泥路，寬度大約一台車可以進出。（法官問）買進以後是否有在拓寬、變更？（答）無。買了以後都沒有再變更路的現狀。」、「（法官問）提示道路現狀照片，問）有何意見？（答）如果有水溝也沒有那麼大的感覺，路有的地方比以前寬，有的地方是跟原狀差不多。」，而被上訴人訴訟代理人於法官問就證人陳述部分有何意見時，答稱「證人今日所言為一台車可以過，之前我打電話問是2米寬，且說是 范揚春 補設的。是范揚春本身要使用。」（見原審卷第141至143頁）。是依上開證人及鑑定人所述，本案道路於66年間即存在於現有位置，當時寬度僅約1米寬，之後於曹正治（68年至74年）使用期間寬度增加為2米以上；再經上訴人獅潭鄉公所於85年間拓寬後，始完全鋪設水泥並拓寬為現狀寬度約3.6至6.5公尺。而舊有水溝與系爭排水溝位置不同，系爭排水溝係上訴人獅潭鄉公所於85年間所興建而成，此亦為兩造所不爭執。上訴人獅潭鄉公所抗辯稱：其施做闊寬道路與排水溝係由地方自行協調，經地主無償同意提供使用等語，此雖為被上訴人所否認，但證人即被上訴人之前前手丁○○於本院準備程序中到庭證稱：「（法官問）獅潭鄉公所在這塊土地上要蓋道路與排水溝時，你有無同意？（答）我知道有這件事情，但不是直接與我討論。在我去之前，他們都已經規劃好了。前手交給我的時候，我不知道前手與鄉公所的討論的約定。約定是與曹正治談論的。在我是所有權人的時候，我沒有意見。（法官問）你在80年土地被賣掉之前，道路與排水溝有無擴大？（答）沒有擴大。」（見本院卷97年05月12日準備程序筆錄第2、3頁），是上訴人所辯業經原地主同意云云，應堪信為真實。是系爭土地上之道路拓寬及排水溝工程，雖損害被上訴人之權利，但如無系爭土地上之道路拓寬及排水溝，將致附近居民通行不便；且被上訴人係輾轉取得系爭土地，於其取得系爭土地時，系爭土地上之原有道路與排水溝既已存在而為被上訴人所明知。又被上訴人係於83年間取得系爭土地之所有權，而上訴人獅潭鄉公所於85年間施工完成鋪設水泥並拓寬後為現狀道路及排水溝，亦應為被上訴人所知悉，被上訴人於買受系爭土地時已明知系爭土地上已有道路及排水溝，被上訴人既未反對；之後上訴人獅潭鄉公所又於85年間施工完成鋪設水泥並拓寬為現狀道路及排水溝，亦應為被上訴人所知悉，被上訴人復未阻止，而遲至10年後始提起本件訴訟。堪認被上訴人行使權利係以損害他人為主要目的，是上訴人抗辯被上訴人行使權利有損公眾利益為權利濫用等語，應足採信。從而被上訴人依民法第767條請求上訴人將系爭土地上如附圖所示編號A部分面積619平方公尺之系爭道路，及如附圖所示編號B、C部分面積各為85、49平方公尺之系爭排水溝拆除，將土地返還被上訴人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人拆除道路及排水溝並將土地返還予被上訴人，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，對本件判決之結果均無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年7月1日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官李平勳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官江丞晏中華民國97年7月1日
Ａ