裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2911號刑事判決
裁判日期：民國101年02月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2911號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張富翔選任辯護人蕭仁杰律師
蔡宜衡律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院中華民國100年10月21日第一審判決（100年度易字第136號，起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署99年度少連偵字第43、99年度偵字第12302號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序方面：按審判外所為之陳述或所發生之敘述性動作而提出於法庭上用來證明該敘述事項之真實性之證據，固屬傳聞證據而不具證據能力，惟於公判庭證人所為之陳述內容，與以前之陳述相異時，提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其法庭上證言的證明力，此種用來爭執被告、證人或其他關係人之陳述證明力之審判外陳述（即彈劾證據），並非用以證明證人之陳述內容之真實性，非屬傳聞證據；另將陳述人於審判外所為之陳述作為陳述人之認知，亦非傳聞證據，均無傳聞證據排除適用之問題。故以下所引關於同案被告 杜政衛 於警詢之陳述，屬「彈劾證據」之部分，自無傳聞證據排除之問題。
貳、本院之判斷：
一、公訴意旨以：被告張富翔前係址設新北市○○區○○路2段77號昶佑租車行之負責人，被告杜政衛係昶佑租車行之員工，被告杜政衛因積欠被告張富翔借款、租車費及理賠費用，無力償還，被告張富翔為使被告杜政衛清償債務，於96年間，與被告杜政衛共同基於加重竊盜之犯意聯絡，在被告張富翔所經營之新北市○○區○○○路之「鑫發租車行」內，由被告張富翔向被告杜政衛提議竊取豐田汽車WISH款式自小客車音響、液晶螢幕等車內有價值之物，供其變賣後抵付債務，被告杜政衛遂與其友人即斯時為少年之 李郭清 及 蔡明峰 共同意圖為自己不法所有，於96年11月16日凌晨3時29分許，結夥3人以上在新北市○○區○○街○○號前，由被告杜政衛駕駛被告張富翔所提供之昶佑租車行自用小客車，並將被告張富翔提供客觀上可供兇器使用之一字及十字螺絲起子各1支轉交予蔡明峰，由蔡明峰持一字及十字螺絲起子撬開喻名經所有而停置該處之豐田汽車WISH款式車牌號碼0000-00號自用小客車引擎蓋，剪斷警報系統後，再持上開螺絲起子敲破該車左前車窗，開啟車門侵入車內，竊取置放車內之音響（含DVD液晶電視）價值約5萬元，而李郭清則負責在旁把風，得手後，被告杜政衛即以電話與被告張富翔聯繫，並將所竊得之汽車音響及液晶電視交付予被告張富翔，由被告張富翔變賣後清償被告杜政衛積欠被告張富翔之債務，餘款則由被告杜政衛、李郭清及蔡明峰朋分花用。因認被告張富翔亦共犯本件結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯行。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、本件公訴人認被告張富翔涉犯前揭罪嫌，無非係以證人即共同被告杜政衛證述：被告張富翔要伊竊盜他人所有TOYOTA廠牌，型號為WISH之車內音響、電視以清償其積欠被告張富翔之債務等語、證人即被害人喻名經於警詢所證述伊失竊情節及臺北縣政府警察局淡水分局水椎派出所受理刑事案件報案三聯單、刑事案件報案證明申請書、刑案紀錄表、內政部警政署刑事警察局99年5月17日刑醫字第0990066384號鑑定書、車號0000-00號自小客車照片3張等情，資為論據。
四、訊據被告張富翔堅決否認有上揭結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：杜政衛雖有積欠伊金錢，但伊並沒有要杜政衛、李郭清或蔡明峰去偷汽車音響、電視來還債，杜政衛所犯本件竊盜案件所駕小客車縱係伊出租予杜政衛，但該車係杜政衛按月承租代步用，伊不知杜政衛會駕車前去竊盜，杜政衛會緊咬伊係本件竊盜共犯，係因杜政衛於98年間另在桃園所犯竊盜案件亦駕駛向伊承租之小客車，警方提供監視錄影畫面予伊辨識，伊認出是杜政衛所租用而告知警方，經警循線查獲杜政衛，以致杜政衛對伊懷恨在心，而誣指伊要其竊取他人車輛之音響及電視等語。
五、按共同正犯係共同實施犯罪之人，在共同意思之範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立固不以全體均參與犯罪構成要件之行為為要件，惟仍需該參與構成要件以外之行為人，係以自己共同犯罪之意思參與或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，始得論以共同正犯（大法官會議釋字第一０九號解釋參照）。
六、查被害人喻名經所有車號0000-00號自小客車於96年11月16日凌晨零時停放在新北市○○區○○街○○號前，於同日凌晨3時29分許發現該車引擎蓋遭撬開、警報器電線遭剪斷、車窗遭敲破、車門被開啟，而車內汽車音響、電視（價值5萬元）一組均遭竊，業據證人即被害人喻名經於警詢中證述詳確（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第12302號卷第41頁）。而自上開遭竊車輛旁現場採得之煙蒂，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果與李郭清之DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局99年5月17日刑醫字第099
0066384號鑑定書在卷可查（見臺灣士林地方法院檢察署99年度少連偵字第43號卷第39頁）；又證人李郭清迭於警詢、原審審理中陳稱：「伊確有與杜政衛、蔡明峰共犯上開竊盜案件，是杜政衛分別找伊、蔡明峰一起去竊盜，交通工具及竊盜所用之螺絲起子是杜政衛提供，也是杜政衛選定行竊目標，由蔡明峰下手行竊，伊在旁把風，伊不認識張富翔」等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度少連偵字第43號卷第520至21頁，原審100年度易字第136號卷第87頁背面至90頁背面）；另據證人即共同被告杜政衛則迭次證稱：「伊會找李郭清、蔡明峰一起行竊本案車輛之音響、電視，係因伊積欠張富翔債務，張富翔要伊行竊TOYOTA廠牌、WISH型號自小客車之汽車音響、電視，供其變賣後抵償債務」等語，是本件公訴人起訴被告張富翔共犯本案竊盜所應審究者，係被告張富翔是否有以自己共同犯罪之意思而參與本件竊盜案件，茲分述如下：
㈠證人杜政衛於審理中證稱：竊盜工具對李郭清、蔡明峰來說
雖然是伊提供，但這些工具是伊在張富翔的店裡拿的，是張富翔提供給伊的，有螺絲起子、鉗子。一開始伊跟張富翔租車，後來因為撞車無力償債，張富翔就叫伊去竊取汽車音響以抵償債務，伊答應之後，張富翔就拿工具給伊，伊就放在車上後座底下或後車廂，伊照張富翔的話去竊取他人財物交付給張富翔，伊從來沒有帶李郭清去交付汽車音響電視給張富翔過，作案行竊時所使用的自小客車是張富翔提供的，要算車租，只要伊晚上睡過頭，沒有去『工作』的話，張富翔就會打電話給伊叫伊趕快去做事，張富翔跟伊說的『工作』就是竊取他人車輛內的汽車音響，張富翔還會打電話問伊說作幾台了，在電話裡就以代號為車子的名稱。例如像WISH他就會說W幾，伊說W1就是說WISH做一台，伊竊盜後都是到隔天早上或中午或下午才會跟張富翔聯繫，有時候張富翔會叫伊拿去店裡或屬於他車行的某台車輛上放，張富翔不會馬上給伊錢，伊是說把竊得之汽車音響、電視賣掉變現才會給伊錢等語（見原審100年度易字第136號卷第91頁背面至第97頁）；於偵查中則供稱：96年11月16日該次是伊找李郭清、蔡明峰一起行竊，由李郭清負責把風，蔡明峰打破車窗進入車內行竊，伊在車上開車兼把風等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度少連偵字第43號卷第8至11頁、第102至104頁、99年度偵字第12302號卷第21至27頁）。然查，證人即共同被告杜政衛於原審審理中對於96年11月16日該次竊盜前後是否有與張富翔連繫乙節，則證稱：伊記不起本案96年11月16日伊要去竊盜之前，是否有告訴張富翔說要去犯案，也不記不得96年11月16日偷得汽車音響、電視，是何時交付給張富翔，除了蘆洲分局查獲的36件，其中2到3件有交給計程車司機外，其他伊所竊取的汽車音響都是交給張富翔，一開始張富翔跟伊說伊交給他一台液晶電視及音響就是抵債1萬5千元，但是還會扣掉車租一天2千元，還有扣掉之前欠被告的錢跟房租，這些都是張富翔在算，所以伊也搞不清楚到底還欠張富翔多少，還了多少，從96年底到97年張富翔車行的車子就有放在伊這邊給伊開，但要算車租，沒有固定是哪一台車，而伊就開出去行竊，伊一開始確實有3件是賣給計程車司機，後來被告要伊直接交付竊得之音響，伊不記得96年11月16日行竊當天所開的車號是否記得，究竟抵債了多少錢，現在伊欠張富翔多少還了多少我都不清楚等語（見原審100年度易字第136號卷第96頁背面至第98頁）；又於警詢中先供稱：伊行竊來的汽車音響、電視交給張富翔抵償租車費後，結餘2千元給伊等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度少連偵字第43號卷第10頁），後改稱：張富翔說汽車音響、電視可賣2萬元，還掉租車費剩下3千元，贓款3千元，由伊、李郭清、蔡明峰3人平分等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第12302號卷第26頁）。由證人即共同被告杜政衛前開供述可知，伊是因為被告張富翔要伊去竊盜汽車音響、電視，再將竊得之汽車音響、電視交予被告張富翔以抵償債務，然證人即共同被告杜政衛僅能籠統證稱本案係被告張富翔要伊去竊盜他人汽車音響、電視，再交予被告張富翔，以供抵償債務一事，對於本案96年11月16日要去竊盜之前，是否有先告知被告張富翔伊要去犯案、96年11月16日行竊時所使用交通工具之車號、本案竊得之汽車音響、電視究係何時交給被告張富翔、本案究竟能扣抵積欠被告張富翔之債務為若干等細節均無法明確證述，甚且對於竊得之汽車音響、電視交予被告張富翔處理之價額如何計算（究竟係1萬5千元或2萬元），及該價額扣抵其積欠被告張富翔之債務後，究竟與李郭清、蔡明峰如何分配（究竟係2千元供3人均分，或3千元供3人均分），於偵審中前後陳述均不相符，自難遽採為不利於被告張富翔之證據。
㈡再查同案被告 杜衛政 與證人李郭清等於96年11月16日共同行
竊所得之贓物係行竊當日由杜衛政攜帶至某一路段之馬路旁交予一不詳姓名之男子，業經證人李郭清於原審審理中中證稱：伊在警詢中供稱，本案行竊後杜政衛及杜政衛有帶伊到新莊及泰山附近打電話給不知名之男子後，就拿竊得之汽車音響、電視予該名男子，杜政衛有給伊2千元，當時所述是否實在，交竊得之汽車音響、電視是在凌晨大約4、5時許，地點應該是在馬路邊，伊沒有看到那名男子的長相等語屬實（見原審100年度易字第136號卷第88頁背面、第89頁背面），共同被告杜衛政前開偵審中所證其交付本案贓物之情節與共犯李郭清所指情節互核不符，殊難採信。
㈢又證人蔡明峰雖於偵查中證稱：伊認識張富翔，張富翔有請
渠等偷音響等語，惟同時證稱96年11月16日伊並沒有有無在新北市○○區○○街偷一台WISH的汽車音響，伊是97年退伍以後才偷的等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度少年偵字第43號卷第104頁）；於原審審理中亦證稱：伊沒有參與96年11月16日竊盜案件等語（見原審100年度易字第136號卷第84頁），足見證人蔡明峰於偵查中所證稱被告張富翔有要伊竊盜汽車音響一事並非指96年11月16日該次竊盜案件，證人蔡明峰前開偵查中之證詞，自不足以作為被告不利之認定。又證人蔡明峰雖於審理中證稱：張富翔有跟杜政衛說，叫杜政衛去偷別人的汽車音響，是伊在去車行的時候聽見張富翔跟杜政衛說，趕快去做事，趕快還他錢，伊有問杜政衛說張富翔是要他做什麼事，杜政衛有說張富翔是叫其偷汽車音響，是在伊96年11月當兵之前聽到的等語（見原審100年度易字第136號卷第83頁背面至第84頁），是證人蔡明峰僅係於96年11月前聽過被告向杜政衛稱：「趕快去做事，趕快還錢」等語，然而其所聽聞之該對話究竟是否確與96年11月16日之本件竊盜案件有關仍屬未明，況證人蔡明峰聽聞被告所言內容僅為「趕快去做事，趕快還錢」，實難遽認被告上開所言是要杜政衛於96年11月16日行竊以抵償債務。
㈣再證人即杜政衛之女友 陳宥萱 雖於原審審理中證稱：張富翔
半夜會叫杜政衛『去上班』，杜政衛有跟伊說這就是張富翔要他去偷竊等語（見原審100年度易字第136號卷第147頁背面至第148頁）。然證人陳宥萱另證稱：伊是在4年前（即96年9月間）認識杜政衛，在2、3年前（即97年9月至98年9月間）認識張富翔，杜政衛跟伊說張富翔要伊去偷竊還錢是在大約伊跟杜政衛認識之後2、3年（即98年9月至99年9月）的事等語（見原審100年度易字第136號卷第145頁背面、第147頁）。證人陳宥萱既係97年9月以後始認識被告張富翔，且證人陳宥萱係於98年9月至99年9月間始聽聞證人即共同被告杜政衛陳稱因為積欠被告張富翔金錢，被告張富翔要其竊盜還債乙事，足見證人陳宥萱前開證稱曾見聞被告張富翔半夜要杜政衛「去上班」，而杜政衛稱「去上班」即係被告張富翔要其去竊盜等情，自係98年9月以後之事，要與本案96年11月16日竊盜案件無關。
㈤次查本案同案被告杜政衛於98年間因竊盜案件而供出張富翔
唆使伊行竊音響乙事，被告因而經本院以100年上易字第2911號竊盜案，判處有期徒刑10月確定，而被告杜政衛於該案警詢時自承：97年10月迄該案查獲時為止（即98年11月間），張富翔多次以伊欠錢為由，唆使伊行竊他人自用小客車內之音響，共有30幾件等語（見台灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28113號卷第22頁），業經本院調閱本院前開竊盜案卷查明無訛，同案被告杜衛政所指被告張富翔唆使伊竊盜開始於97年10月間，在本竊盜案件案發之後，則杜政衛本案偵審中所指本件竊盜案件係張富翔唆使並交付贓物予張富翔云云，與前開其於98年之警詢供述不符。而參以前開98年間之警詢之供述較諸杜政衛於本案原審供述之時間（即100年7月7日），距離案發時間（即96年11月16日）較近，記憶當較為深刻，應較符合真實；再參以被告杜政衛既證稱伊有多次竊取音響之紀錄，復曾自承不全然將贓物交付被告張富翔（詳見前開六之㈠所述，曾經交付不知名之計程車司機），自不能排除共同被告杜政衛於原審時所證稱：本案係被告張富翔唆使伊行竊，並收取贓物以抵償債務乙節，係因共同被告杜政衛行竊次數過多，並因時間久遠而有混淆誤記之情事。
㈥綜上，由證人即共同被告杜政衛之歷次證詞可知，其雖始終
堅稱本案係被告張富翔要伊去竊取他人汽車音響、電視，惟除證述本案竊盜係被告張富翔要其所犯一事前後一致之外，對於對於本案96年11月16日要去竊盜之前，是否有先告知被告張富翔伊要去犯案、96年11月16日行竊時所使用交通工具之車號、本案竊得之汽車音響、電視何時交給被告張富翔、本案究竟能扣抵積欠被告張富翔之債務為若干等細節，均閃爍其詞、無法明確陳述，甚且對於竊得之汽車音響、電視交予被告張富翔處理之價額如何計算，及該價額扣抵其積欠被告張富翔之債務後，究竟與李郭清、蔡明峰如何分配，於偵審中前後說詞反覆，且與證人李郭清於原審審理中證述之情節不合。況證人即共同被告杜政衛於原審審理中已證稱：其曾犯竊取他人汽車音響、電視多達數十件以上，且亦有將所竊得之汽車音響、電視等贓物自行銷贓予他人之情事（見原審100年度易字第136號卷第97頁），其又未能明確記憶本案96年11月16日所犯竊盜案件行竊前是否有告知被告張富翔、交付贓物予被告張富翔之時間、地點，及如何抵償債務、分配獲利等細節，復與其於98年11月另案查獲時所供被告張富翔開始唆使伊行竊之時間不符，是證人即共同被告杜政衛之憑信性已有可疑，且本件除證人即共同被告杜政衛之單一指證以外，復無其他補強證據可資佐證本案確係被告張富翔要證人即杜政衛竊盜他人汽車音響、電視以抵償債務一事，自難僅憑證人即共同被告杜政衛前開有瑕疵之證述，逕為被告張富翔不利之認定。
七、綜上所述，本件除前述證人即共同被告杜政衛有瑕疵之單一證述外，別無其他積極證據可資為被告張富翔不利認定之依據，自未超越合理之懷疑，尚不足使本院產生有罪之心證，而資以證明被告張富翔成立公訴人所指之犯嫌。此外，復查無其他積極事證足資證明被告張富翔確有犯本案竊盜之犯行，本件既不能證明被告張富翔犯罪，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應諭知被告張富翔無罪。原審因認本案關於張富翔部分之罪證不足而為無罪諭知，核無不合，檢察官以杜政衛、蔡明峰與被告張富翔之前開證詞，採為被告有罪之論據，然因本案業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。是本件檢察官就原審判決被告張富翔無罪之部分提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國101年2月15日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃郁珊中華民國101年2月15日