臺灣士林地方法院100年度易字第136號刑事判決

裁判字號：臺灣 士林 地方法院100年易字第136號刑事判決

裁判日期：民國100年10月21日

裁判案由：竊盜

臺灣士林地方法院刑事判決100年度易字第136號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張富翔選任辯護人何乃隆律師
蕭仁杰律師被告 杜政衛 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度少連偵字第43號、99年度偵字第12302號），本院判決如下：
主文杜政衛成年人與少年犯刑法第三百二十一條第一項第三、四款之竊盜罪，處有期徒刑拾月。
張富翔無罪。
事實
一、杜政衛為成年人，與當時為少年之 李郭清 （民國00年00月00日生）、 蔡明峰 （00年00月00日生）（李郭清部分業經臺灣板橋地方法院以99年度易字第2954號判決判處有期徒刑6月確定，蔡明峰部分另由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由杜政衛駕駛其向不知情之張富翔（另為無罪判決理由如下）按月租用車牌號碼不詳之小客車夥同搭載李郭清、蔡明峰，並攜帶杜政衛所提供客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之螺絲起子、鉗子各1支，於96年11月
16日凌晨零時起至同日凌晨3時29分止之間某時許，其等駕車行經臺北縣○○鎮○○街○○號前，杜政衛見 喻名 經所有之車牌號碼0000-00號自用小客車停放於該處即選定為行竊之目標，並留在所駕小客車上把風，由蔡明峰持杜政衛所提供之螺絲起子，先撬開上開車輛之引擎蓋，剪斷警報系統後，再持上開螺絲起子敲破該車左前座之三角玻璃窗（毀損部分未據告訴），打開車門進入該車內，竊取車內之音響及電視（價值共計約新臺幣【下同】5萬元），李郭清則下車負責在車旁把風，得手後，杜政衛、李郭清、蔡明峰旋即逃離現場。嗣因喻名經發覺遭竊後報警處理，為警採集遺留現場之煙蒂1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果與李郭清之DNA型別相符，經警循線查獲李郭清後，李郭清向警方供出上情而查獲本案。
二、案經喻名經訴由臺北市政府警察局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文規定。證人即共同被告杜政衛於警詢中之陳述就被告張富翔而言係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人即共同被告杜政衛已於本院審理時到庭具結作證，被告張富翔及其辯護人認其於警詢中之陳述並無證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認證人即共同被告杜政衛於警詢時之陳述，並無證據能力。
二、按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第6321號判決意旨參照）。是前揭證人即共同被告杜政衛於警詢中所為陳述，本院雖認為係無證據能力之審判外陳述，惟其於警詢中所為陳述與審判中證述不合之部分，揆諸前揭說明，仍得以之作為彈劾證據。
三、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查證人即共同被告杜政衛於偵查時，以被告身分應訊，雖未經具結而為陳述，惟檢察官當時係以被告身分傳喚而為訊問，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上屬於傳聞證據，惟嗣後於原審時已依法對證人即共同被告杜政衛以證人身分到庭具結而為陳述，並經被告張富翔及其辯護人對證人即共同被告杜政衛行交互詰問，則前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，亦無顯不可信之情況，依前揭最高法院判決意旨，自有證據能力。
四、又除上開證據外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，被告杜政衛、被告張富翔及其辯護人、檢察官均未爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、被告杜政衛有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告杜政衛於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與同案共犯李郭清於警詢及審理中之證述、證人即被害人喻名經於警詢所證述之失竊情節相符，並有臺北縣政府警察局淡水分局水椎派出所受理刑事案件報案三聯單、刑事案件報案證明申請書、刑案紀錄表、內政部警政署刑事警察局99年5月17日刑醫字第0990066384號鑑定書、車號0000-00號自小客車照片3張在卷可稽，並經本院依職權調取臺灣板橋地方法院99年度易字第2954號卷宗（即李郭清共犯本件竊盜案件之刑事案件）核閱無訛，足見被告杜政衛上開自白，核與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告杜政衛攜帶兇器、結夥3人以上竊盜之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院79年臺上字第5253號判例及72年度臺上字第3201號判決要旨參照）。查本件被告杜政衛行竊時由其所提供供共犯蔡明峰所持之螺絲起子1支，既能以之敲破汽車玻璃，開門行竊，為質地堅硬之金屬工具，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無訛。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款、第3款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。被告與蔡明峰、杜政衛間，就上開行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告杜政衛犯罪時係成年人，其與當時為少年之李郭清、蔡明峰共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，加重其刑。爰審酌被告杜政衛夥同他人竊取財物，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，且攜帶兇器竊盜所致社會危害性非淺，並衡酌被告杜政衛犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、所竊取財物之價值，及犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。至被告杜政衛提供其與共犯李郭清、蔡明峰用以行竊之螺絲起子、鉗子各1支，未據扣案，且被告杜政衛迭於警詢、偵審中均供稱係伊自張富翔經營之租車行內所拿取，顯見該等工具並非被告杜政衛所有，爰不為沒收之諭知。
貳、被告張富翔無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告張富翔前係址設新北市○○區○○路2段77號 昶佑 租車行之負責人，被告杜政衛係昶佑租車行之員工，被告杜政衛因積欠被告張富翔借款、租車費及理賠費用，無力償還，被告張富翔為使被告杜政衛清償債務，於96年間，與被告杜政衛共同基於加重竊盜之犯意聯絡，在被告張富翔所經營之新北市○○區○○○路之「鑫發租車行」內，由被告張富翔向被告杜政衛提議竊取豐田汽車WISH款式自小客車音響、液晶螢幕等車內有價值之物，供其變賣後抵付債務，被告杜政衛遂與其友人即斯時為少年之李郭清及蔡明峰共同意圖為自己不法所有，於96年11月16日凌晨3時29分許，結夥3人以上在新北市○○區○○街○○號前，由被告杜政衛駕駛被告張富翔所提供之昶佑租車行自用小客車，並將被告張富翔提供客觀上可供兇器使用之一字及十字螺絲起子各
1支轉交予蔡明峰，由蔡明峰持一字及十字螺絲起子撬開喻名經所有而停置該處之豐田汽車WISH款式車牌號碼0000-00號自用小客車引擎蓋，剪斷警報系統後，再持上開螺絲起子敲破該車左前車窗，開啟車門侵入車內，竊取置放車內之音響（含DVD液晶電視）價值約5萬元，而李郭清則負責在旁把風，得手後，被告杜政衛即以電話與被告張富翔聯繫，並將所竊得之汽車音響及液晶電視交付予被告張富翔，由被告張富翔變賣後清償被告杜政衛積欠被告張富翔之債務，餘款則由被告杜政衛、李郭清及蔡明峰朋分花用。因認被告張富翔亦共犯本件結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯行。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、本件公訴人認被告張富翔涉有前揭罪嫌，無非以證人即共同被告杜政衛證述係被告張富翔要伊竊盜他人所有TOYOTA廠牌，型號為WISH之車內音響、電視以清償其積欠被告張富翔之債務等語、證人即被害人喻名經於警詢所證述之失竊情節相符，及臺北縣政府警察局淡水分局水椎派出所受理刑事案件報案三聯單、刑事案件報案證明申請書、刑案紀錄表、內政部警政署刑事警察局99年5月17日刑醫字第0990066384號鑑定書、車號0000-00號自小客車照片3張等情，資為依據。
四、訊據被告張富翔堅決否認有上揭結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：杜政衛雖有積欠伊金錢，但伊並沒有要杜政衛、李郭清或蔡明峰去偷汽車音響、電視來還債，杜政衛所犯本件竊盜案件所駕小客車縱係伊出租予杜政衛，但該車係杜政衛按月承租代步用，伊不知杜政衛會駕車前去竊盜，杜政衛會緊咬伊係本件竊盜共犯，係因杜政衛於98年間另在桃園所犯竊盜案件亦駕駛向伊承租之小客車，警方提供監視錄影畫面予伊辨識，伊認出是杜政衛所租用而告知警方，經警循線查獲杜政衛，以致杜政衛對伊懷恨在心，而誣指伊要其竊取他人車輛之音響及電視等語。
五、經查：㈠被害人喻名經所有車號0000-00號自小客車於96年11月16日
凌晨零時停放在新北市○○區○○街○○號前，於同日凌晨3時29分許發現該車引擎蓋遭撬開、警報器電線遭剪斷、車窗遭敲破、車門被開啟，而車內汽車音響、電視（價值5萬元）一組均遭竊，業據證人即被害人喻名經於警詢中證述詳確（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第12302號卷第41頁）。而自上開遭竊車輛旁現場採得之煙蒂，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果與李郭清之DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局99年5月17日刑醫字第0990066384號鑑定書在卷可查（見臺灣士林地方法院檢察署99年度少連偵字第43號卷第39頁）；又證人李郭清迭於警詢、審理中陳稱：「伊確有與杜政衛、蔡明峰共犯上開竊盜案件，是杜政衛分別找伊、蔡明峰一起去竊盜，交通工具及竊盜所用之螺絲起子是杜政衛提供，也是杜政衛選定行竊目標，由蔡明峰下手行竊，伊在旁把風，伊不認識張富翔」等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度少連偵字第43號卷第520至21頁，本院100年度易字第136號卷第87頁背面至90頁背面）；而據證人即共同被告杜政衛則迭次證稱：「伊會找李郭清、蔡明峰一起行竊本案車輛之音響、電視，係因伊積欠張富翔債務，張富翔要伊行竊TOYOTA廠牌、WISH型號自小客車之汽車音響、電視，供其變賣後抵償債務」等語，是本件公訴人起訴被告張富翔共犯本案竊盜所應審究者，即在是否能排除一切合理之懷疑而得認定本件被告張富翔確有共犯本件竊盜。
㈡證人杜政衛雖於審理中證稱：「竊盜工具對李郭清、蔡明峰
來說雖然是伊提供，但這些工具是伊在張富翔的店裡拿的，是張富翔提供給伊的，有螺絲起子、鉗子。...一開始我跟張富翔租車，後來因為撞車無力償債，他就叫我去竊取汽車音響以抵償債務，我答應之後，張富翔就拿工具給我，我就放在車上後座底下或後車廂，我照張富翔的話去竊取他人財物交付給他」、「（問：證人李郭清於審理中證稱96年11月16日當天所竊得的液晶電視、音響，你在馬路旁邊交付給一個不知名的男子，你有何意見？）我從來沒有帶李郭清去交付汽車音響電視給張富翔過，給李郭清的錢都是我自己先拿給他的」、「（問：你每次作案行竊時所使用的自小客車，是誰提供的？）張富翔提供的，但是向他租用，要算車租」、「只要我晚上睡過頭，沒有去『工作』的話，張富翔就會打電話給我說趕快去做事，他跟我所說的『工作』就是竊取他人車輛內的汽車音響，他還會打電話問我說作幾台了，在電話裡就以代號為車子的名稱。例如像WISH他就會說W幾，我說W1就是說WISH做一台」、「（問：你竊得財物後，是否會馬上跟張富翔聯繫？）都是到隔天早上或中午或下午才會跟張富翔聯繫，有時候他會叫我拿去店裡或屬於他車行的某台車輛上放，他不會馬上給我錢，他是說把竊得之汽車音響、電視賣掉變現才會給我錢」等語（見本院100年度易字第
136號卷第91頁背面至第97頁）；於偵查中雖陳稱：「因伊之前有在張富翔經營之租車行租車，積欠租車費及車禍致車輛受損之修理費，因此張富翔要伊行竊TOYOTA廠牌、WISH型號的汽車音響、電視，以抵償債務，96年11月16日該次是伊找李郭清、蔡明峰一起行竊，由李郭清負責把風，蔡明峰打破車窗進入車內行竊，我在車上開車兼把風」等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度少連偵字第43號卷第8至11頁、第102至104頁、99年度偵字第12302號卷第21至27頁）。
然查，證人即共同被告杜政衛於審理中另證稱：「（問：本案96年11月16日你要去竊盜之前，是否有告訴張富翔說你要去犯案？）時間太久我記不起來」、「（問：本案96年11月
16日你偷得汽車音響、電視，你是何時交付給張富翔？）不記得，除了蘆洲分局查獲的36件，其中2到3件有交給計程車司機外，其他我所竊取的汽車音響都是交給張富翔」、「（問：你剛說張富翔是要你去偷車抵債，他有沒有跟你說抵債的方式？）一開始張富翔跟我說我交給他一台液晶電視及音響就是抵債1萬5千元，但是他還會扣掉車租一天2千元，還有扣掉我之前欠他的錢跟房租，這些都是張富翔在算，所以我也搞不清楚我到底還欠他多少，還了他多少，所以這樣惡性循環都還不完」、「（問：你方才提到行竊的時候是跟張富翔租車的方式，你的意思是說你平常就會跟張富翔租車代步？）從96年底到97年張富翔車行的車子就有放在我這邊給我開，但要算車租，沒有固定是哪一台車」、「（問：你的意思是說平常張富翔就有提供車子讓你代步，而你去行竊時也是開那台出去？）是」、「（問：你為何去偷汽車音響、電視交給張富翔抵債，讓張富翔自行計算如何抵債，卻不自己變賣後以現金去還積欠張富翔之債務？）我一開始確實有3件是賣給計程車司機，後來張富翔說要我把貨給他就好」、「（問：96年11月16日行竊當天你所開的車號是否記得？）不記得」、「（問：本件96年11月16日行竊之汽車音響、電視，你究竟抵債了多少錢？）不知道，現在我欠他多少還了多少我都不清楚」等語（見本院100年度易字第
136號卷第96頁背面至第98頁）；又於警詢中先稱：「我行竊來的汽車音響、電視交給張富翔抵償租車費後，結餘2千元給我」等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度少連偵字第43號卷第10頁），後改稱：「張富翔說汽車音響、電視可賣2萬元，還掉租車費剩下3千元，贓款3千元，由我、李郭清、蔡明峰3人平分」等語（見臺灣士林地方法院檢察署
99年度偵字第12302號卷第26頁）。足見證人即共同被告杜政衛雖於偵審中均有證稱：本案係被告張富翔要伊去竊盜汽車音響、電視，再將竊得之汽車音響、電視交予被告張富翔以抵償債務等語，然證人即共同被告杜政衛僅能籠統證稱本案係被告張富翔要伊去竊盜他人汽車音響、電視，再交予被告張富翔，以供抵償債務一事，然而對於本案96年11月16日要去竊盜之前，是否有先告知被告張富翔伊要去犯案、96年11月16日行竊時所使用交通工具之車號、本案竊得之汽車音響、電視究係何時交給被告張富翔、本案究竟能扣抵積欠被告張富翔之債務為若干等細節，證人即共同被告杜政衛均無法明確證述，甚且對於竊得之汽車音響、電視交予被告張富翔處理之價額如何計算（究竟係1萬5千元或2萬元），及該價額扣抵其積欠被告張富翔之債務後，究竟與李郭清、蔡明峰如何分配（究竟係2千元供3人均分，或3千元供3人均分），於偵審中前後陳述均不相符。
㈢又證人李郭清於審理中證稱：「（提示臺灣士林地方法院檢
察署99年度少連偵字第43號卷第21頁，問：你於警詢中供稱，本案行竊後杜政衛及他朋友有帶你到新莊及泰山附近打電話給不知名之男子後，就拿竊得之汽車音響、電視予該名男子，販賣多少錢不知，但杜政衛給你2千元，當時所述是否實在？）實在，交竊得之汽車音響、電視是在凌晨大約4、
5時許，地點應該是在馬路邊，伊沒有看到那名男子的長相」等語（見本院100年度易字第136號卷第88頁背面、第89頁背面），證人李郭清所述本案行竊後處理竊得贓物之情狀，要與證人即共同被告杜政衛於審理中所稱：「張富翔會叫我拿去店裡或屬於他車行的某台車輛上放，他不會馬上給我錢，他是說把竊得之汽車音響、電視賣掉變現才會給我錢，我從來沒有帶李郭清去交付汽車音響、電視給張富翔過，給李郭清的錢都是我自己先拿給他的」等語，不相符合。
㈣又證人蔡明峰雖偵查中證稱：「（問：是否認識張富翔？）
認識」、「（問：是張富翔請你們偷音響？）是」、「（問：96年11月16日有無在新北市○○區○○街偷一台WISH的汽車音響？）我沒有偷，我是97年退伍以後才偷的」等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度少年偵字第43號卷第104頁）；於審理中證稱：「96年11月16日竊盜案件你是否有參與？）沒有」等語（見本院100年度易字第136號卷第84頁），足見證人蔡明峰於偵查中所證稱被告張富翔有要其竊盜汽車音響一事並非指96年11月16日該次竊盜案件。至於證人蔡明峰雖於審理中證稱：「（問：張富翔是不是有要求你去偷他人的汽車音響？）不是跟我講，他是跟杜政衛說」、「（問：你為何知道張富翔曾經跟杜政衛說要他去偷別人的汽車音響？）因為我去車行的時候聽見張富翔跟杜政衛說，趕快去做事，趕快還他錢，...我有問杜政衛說張富翔是要你做什麼事，杜政衛有說張富翔是叫他去偷汽車音響」、「（問：你所稱聽見杜政衛與張富翔之對話，是在你96年11月當兵之前聽到的嗎？）是」等語（見本院100年度易字第136號卷第83頁背面至第84頁），是證人蔡明峰僅係於96年11月前聽過被告張富翔向杜政衛稱：「趕快去做事，趕快還錢」等語，然而其所聽聞之該對話究竟是否確與96年11月16日之本件竊盜案件有關仍屬未明，況證人蔡明峰聽聞被告張富翔所言內容僅為「趕快去做事，趕快還錢」，實難認被告張富翔上開所言確係要杜政衛於96年11月16日犯本件竊盜案件以抵償債務。
㈤復證人即杜政衛之女友 陳宥萱 雖於審理中證稱：「張富翔半
夜會叫杜政衛『去上班』，杜政衛有跟我說這就是張富翔要他去偷竊」等語（見本院100年度易字第136號卷第147頁背面至第148頁）。然證人陳宥萱另證稱：「（問：何時認識杜政衛？何關係？）在4年前（即96年9月間）認識，是男女朋友關係」、「（問：何時認識張富翔？）兩、三年前（即97年9月至98年9月間）認識」、「（問：杜政衛跟你說張富翔要他去偷竊還錢是何時的事？）大約是我跟杜政衛認識之後兩、三年（即98年9月至99年9月）的事」等語（見本院100年度易字第136號卷第145頁背面、第147頁）。證人陳宥萱既係97年9月以後始認識被告張富翔，且證人陳宥萱係於98年9月至99年9月間始聽聞證人即共同被告杜政衛陳稱因為積欠被告張富翔金錢，被告張富翔要其竊盜還債一事，足見證人陳宥萱前開證稱曾見聞被告張富翔半夜要杜政衛「去上班」，而杜政衛稱「去上班」即係被告張富翔要其去竊盜等情，自係98年9月以後之事，要與本案96年11月16日竊盜案件無關。
㈥綜上，綜觀證人即共同被告杜政衛之歷次證詞可知，其雖始
終堅稱本案係被告張富翔要伊去竊取他人汽車音響、電視，惟除證述本案竊盜係被告張富翔要其所犯一事前後一致之外，對於對於本案96年11月16日要去竊盜之前，是否有先告知被告張富翔伊要去犯案、96年11月16日行竊時所使用交通工具之車號、本案竊得之汽車音響、電視何時交給被告張富翔、本案究竟能扣抵積欠被告張富翔之債務為若干等細節，均閃爍其詞、無法明確陳述，甚且對於竊得之汽車音響、電視交予被告張富翔處理之價額如何計算，及該價額扣抵其積欠被告張富翔之債務後，究竟與李郭清、蔡明峰如何分配，於偵審中前後說詞反覆，且與證人李郭清於審理中證述之情節不合。況證人即共同被告杜政衛於審理中已證稱：其曾犯竊取他人汽車音響、電視多達數十件以上，且亦有將所竊得之汽車音響、電視等贓物自行銷贓予他人之情事（見本院100年度易字第136號卷第97頁），其又未能明確記憶本案96年11月16日所犯竊盜案件行竊前是否有告知被告張富翔、交付贓物予被告張富翔之時間、地點，及如何抵償債務、分配獲利等細節，是證人即共同被告杜政衛之憑信性已有可疑，且本件除證人即共同被告杜政衛之單一指證以外，復無其他補強證據可資佐證本案確係被告張富翔要證人即杜政衛竊盜他人汽車音響、電視以抵償債務一事，本院自難僅憑證人即共同被告杜政衛前開有瑕疵之證述，逕為被告張富翔不利之認定。
六、綜上所述，本件除前述證人即共同被告杜政衛有瑕疵之單一證述外，別無其他積極證據可資為被告張富翔不利認定之依據，自未超越合理之懷疑，尚不足使本院產生有罪之心證，而資以證明被告張富翔成立公訴人所指之犯嫌。此外，復查無其他積極事證足資證明被告張富翔確有犯本案竊盜之犯行，本件既不能證明被告張富翔犯罪，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應諭知被告張富翔無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款，判決如主文。
本案經檢察官許梨雯到庭執行職務。
中華民國100年10月21日
刑事第九庭法官張明儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林蔚菁中華民國100年10月25日