裁判字號：臺灣花蓮地方法院90年訴字第40號民事判決
裁判日期：民國90年04月13日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣花蓮地方法院民事判決九十年度訴字第四○號
原告丁○○訴訟代理人甲○○被告丙○○被告乙○○訴訟代理人戊○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告丙○○應將原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段一一二二之一九、一一二二之九地號土地，應有部分各為三十分之一、三分之一，及其上建號五二○即門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○○巷○○○號房屋所有權全部，以花蓮縣花蓮地政事務所收件字號花登字第○○四八八六號，於民國八十六年二月二十六日，登記原因為讓與之抵押權登記予以塗銷。
被告乙○○應將原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段一一二二之一九、一一二二之九地號土地，應有部分各為三十分之一、三分之一，及其上建號五二○即門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○○巷○○○號房屋所有權全部，以花蓮縣花蓮地政事務所收件字號花登字第二○一九三號，於民國八十三年七月九日，所設定權利價值新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如文第一、二項所示（起訴狀關於花蓮縣○○鄉○○段一一二二之九號土地之應有部分誤載為三十分之一），並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣訴外人 蕭雪梅 及其配偶 張金昌 因積欠原告之配偶甲○○債務，為清償該債務張金昌遂於民國（下同）八十六年二月一日與甲○○就原為蕭雪梅所有坐落花蓮縣○○鄉○○段一一二二之一九、一一二二之九地號土地，應有部分各為三十分之一、三分之一，及其上建號五二○即門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○○巷○○○號房屋所有權全部（下稱系爭不動產）訂立不動產買賣契約，約定以所欠前開債款扣抵買賣價款，至以系爭不動產於八十三年七月九日，為被告乙○○所設定權利價值新臺幣（下同）一百五十萬元抵押權所擔保之未清償債務，則由甲○○代為清償，張金昌則需使原告取得系爭不動產之所有權。嗣甲○○依約清償第二順位抵押權人即對被告乙○○之抵押債權一百五十萬元，並辦畢所有權移轉登記為原告所有。詎乙○○於受償上開一百五十萬元後竟未塗銷上開抵押權之設定登記，並於八十六年二月二十六日將上開抵押權讓與被告丙○○，並完成抵押權讓與登記在案。然被告二人間並無債權債務關係存在，顯為通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項、第八百十七條及第七十一條前段規定，上開抵押權之讓與行為自屬無效，原告自得本於所有權人之地位請求丙○○塗銷上開抵押權之讓與登記，並請求乙○○於丙○○塗銷上開抵押權讓與登記後塗銷上開抵押權之設定登記。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、蕭雪梅與乙○○於八十三年七月九日就系爭不動產所設定之抵押權為一般抵押權而非最高限額抵押權，是其所擔保之債權範圍僅及於八十三年七月九日設定抵押權時之一百五十萬元債權。而該一百五十萬元業已由甲○○於八十四年四月三十日代張金昌向乙○○為清償，則上開抵押權應已消滅。雖嗣後張金昌復向乙○○借款三十萬元，其後並經丙○○代為清償，然上開抵押權既已因甲○○之清償而消滅，則三十萬元之債權自非上開抵押權所擔保之範圍。
２、縱認前揭三十萬元亦為八十三年七月九日設定之抵押權所擔保之範圍，惟乙○○亦僅得於三十萬元之範圍內為抵押權之移轉，詎其竟將一百五十萬元債權範圍內之抵押權全部移轉與丙○○，則其權利價值逾三十萬元部分之抵押權移轉登記亦應予以塗銷。
３、又縱張金昌對丙○○負有債務，惟因張金昌並未就系爭不動產設定抵押權與丙○○，丙○○自不得對系爭不動產主張有抵押權存在。
三、證據：提出不動產買賣契約書○○○鄉○○段五二○建號建物登記謄本○○○鄉○○段一一二二之九、一一二二之一九地號土地登記謄本○○○鄉○○段五二○建號建築改良物所有權狀○○○鄉○○段一一二二之九、一一二二之一九地號土地所有權狀、還款明細、繳交吉安鄉農會貸款明細各乙件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：張金昌以系爭不動產向乙○○借款一百五十萬元並設定抵押權以擔保其債權，後雖經甲○○代為清償，惟因張金昌於八十五年七月間，在甲○○代其清償前揭債務後再向乙○○借款三十萬元，故就上開抵押權登記並未辦理塗銷，其後因丙○○又代張金昌償還積欠乙○○之上開三十萬元，故丙○○要求移轉上開抵押權以保障其債權，始為上開抵押權之讓與登記，此外，張金昌另尚積欠丙○○一百三十萬元債款未還，是以該抵押權擔保之範圍應及於丙○○對張金昌之一百六十萬元債權，依此，原告上開請求洵無理由。
理由
一、本件原告主張：訴外人張金昌與甲○○於八十六年二月一日就系爭不動產成立不動產買賣契約，約定由甲○○清償系爭不動產上之抵押債務以扣抵蕭雪梅及張金昌前積欠原告及甲○○之部分債款，並移轉系爭不動產之所有權與原告，嗣甲○○依約清償第二順位抵押權人即被告乙○○之抵押債權一百五十萬元，並辦畢所有權移轉登記為原告所有，詎乙○○於受償後，竟未塗銷前開抵押權登記而於八十六年二月十六日將前開抵押權讓與被告丙○○並完成抵押權讓與登記，但被告二人間應無債權債務關係，原告自得本於所有權人之地位分別請求丙○○塗銷上開抵押權之讓與登記，及請求乙○○於丙○○塗銷上開抵押權讓與登記後，塗銷上開抵押權之設定登記，並願預供擔保請准宣告假執行；被告雖辯稱張金昌嗣另向乙○○借款三十萬元，但上開抵押權所擔保之債權應不及於該三十萬元，被告之抗辯應屬無據等語。被告則以：張金昌以系爭不動產向乙○○借款並設定抵押權以擔保其債權一百五十萬元，後雖經甲○○清償，但因張金昌復於八十五年七月間向乙○○借款三十萬元，且係由丙○○代為清償，故丙○○要求移轉系爭抵押權以保障其對張金昌之三十萬債權，且張金昌另尚積欠丙○○一百三十萬元，故該抵押權擔保之範圍應及於丙○○對張金昌之一百六十萬元債權，是原告之請求應無理由，爰請求駁回原告之訴等語，資為抗辯。
二、原告主張張金昌與甲○○就系爭不動產成立買賣契約，約定由甲○○代為清償如
主文第二項所示之抵押權所擔保之張金昌積欠乙○○之一百五十萬元債款，用以抵銷蕭雪梅及張金昌前積欠甲○○之部分債款，原告因而就系爭不動產獲登記為所有權人，嗣甲○○已依約清償該一百五十萬元債款，但乙○○未將該抵押權登記予以塗銷，反將該所有權讓與丙○○等情，均為被告所自認，並據原告提出與所述相符之不動產買賣契約書○○○鄉○○段五二○建號建物登記謄本○○○鄉○○段一一二二之九、一一二二之一九地號土地登記謄本○○○鄉○○段五二○建號建築改良物所有權狀○○○鄉○○段一一二二之九、一一二二之一九地號土地所有權狀、還款明細、繳交吉安鄉農會貸款明細等件為證，是原告此部分之主張，堪信為真實。惟原告主張上開如判決主文第二項之抵押權應已因其清償而消滅，及丙○○亦無從獲取該抵押權之情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
三、按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，又一般抵押權並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。經查，上開如判決主文第二項之抵押權登記內容，其所擔保之範圍僅為乙○○於八十三年七月九日對張金昌所取得之一百五十萬債權，並非最高限額抵押權，此有原告所提出之上開土地及建物登記謄本在卷可稽，故丙○○對張金昌之一百六十萬元債權縱認屬實，亦不得再加入該抵押權所擔保之範圍內。如判決主文第二項所載抵押權所擔保之上開一百五十萬元債務，既經甲○○代為清償，則依上開說明所顯示之抵押權從屬性原則，該抵押權即已因甲○○之清償而消滅，被告二人即無從再就已消滅之抵押權為讓與，亦不因該抵押權未及辦理塗銷而有不同。是原告主張上開如判決主文第二項之抵押權應已因其清償而消滅，及丙○○亦無從獲取該抵押權，均應予塗銷之情，即堪採信。
四、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有明文。上開抵押權既已消滅，則原告自得本於所有權人之地位請求將該抵押權登記予以塗銷。從而，原告請求判決如主文第一、二項所示，即屬有據，應予准許。
五、原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟原告起訴請求被告塗銷抵押權登記，旨在求被告為一定之意思表示，依強制執行法第一百三十條規定，如判決確定，即視為自判決確定時起被告已為意思表示，是本件判決如予假執行即將可能發生難以回復之情形，故依本判決之性質應不得為假執行，是原告假執行之聲請，於法不合，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，核與本件判決之結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年四月十三日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法官郝燮戈右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官周秀香中華民國九十年四月二十四日