裁判字號：最高法院86年台上字第5163號刑事判決
裁判日期：民國86年08月28日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五一六三號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年五月二十八日第二審判決（八十六年度上訴字第四八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人於原審聲請傳訊吳○雀、李○柱出面對質，原審未踐行此調查證據程序，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；台南縣警察局永康分局（下稱永康分局）帶隊前往「香○理髮廳」之行政組員林○欽不利上訴人之供述不足為上訴人犯罪之證據，應有傳喚先行進入「香○理髮廳」警員之必要，原審未予傳訊，亦有違誤云云。惟查：原判決認定上訴人經營「香○理髮廳」，容留女服務生吳○雀及另一不詳姓名之成年女子，與男客為下體按摩之猥褻行為為業，已敍明係據查獲時之客人即證人李○柱於警訊時證稱：小姐與之按摩，有撫摸其下體，密室之門有上鎖。林○欽證稱：理髮廳大門進入後，僅置有一張理髮椅，中間隔著一個門，其內尚有一密室，密室內有六張按摩床舖，密室之門有上鎖。並有現場略圖可證。該理髮廳僅置有一張理髮椅，顯非以理髮為營業範圍，卻置有六張按摩床舖，則上訴人係專以色情按摩為主要營業項目，為其所憑之證據及認定之理由。並對於上訴人所辯：香○理髮廳未為客人做下體按摩之色情營業云云，無非飾卸之詞，為無足採，證人即按摩小姐吳○雀之證言，亦難採信，分別予以指駁。原審此項證據之取捨所為事實之認定，核與採證法則無違，並無不得採為犯罪證據之違法原因存在。又林○欽、吳○雀均經原審傳喚於民國八十六年四月二十一日到庭應訊，就其訊問結果，上訴人並當庭表示意見；李○柱亦有筆錄在卷；審判期日並踐行調查證據之程序；至於永康分局除林○欽以外至現場之員警，上訴人並未聲請傳訊，原審亦認無傳訊之必要而不為無益之調查，均無刑事訴訟法第三百七十九條第十款審判期日應予調查之證據未予調查之情事。上訴意旨就原審已調查明確，並將其認定犯罪事實所得心證理由已詳為說明之事項，未依卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則，或如何適用不當，自難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月三日
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