裁判字號：最高法院86年台覆字第129號刑事判決
裁判日期：民國86年08月28日
裁判案由：煙毒案件
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第一二九號
被告甲○○男
（另案於台灣台北監獄執行中）右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十六年七月十八日終審更審判決（八十六年度上更㈠字第四○二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第九一一、九五九、九六二、一○二七、一二九一號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○素行不良，曾於民國七十九年間犯偽造有價證券、煙毒、詐欺等罪，經法院判處有期徒刑二年、二年六月、八月確定，並定其應執行刑為有期徒刑四年八月，於八十二年七月十日假釋縮短刑期滿而執行完畢。仍不思悔改，復基於概括犯意，於八十四年二月二十日在高雄市康橋飯店，以每半兩海洛因新台幣（下同）十萬元之價格，販賣半兩毒品海洛因予 林村木 。同年三月三日又以相同價格，在台中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號林村木家中，販賣毒品海洛因半兩予林村木。同年三月十三日晚間七時二十分許，約定以相同價格在台北縣○○鄉○○○○○路林口交流道，販賣毒品海洛因一兩予林村木，兩人在交易中，林村木先交付十萬元予被告（此十萬元為另案被告 陳瑞聰 出資，與林村木兩人合買一兩海洛因），餘款林村木待以身携帶之七萬八千五百元及另簽發支票交付時，為警埋伏上前逮捕。甲○○見狀駕車逃逸，並自車上擲出以檳榔盒裝十小包海洛因（毛重三九點八公克，淨重三七點五公克）等情。因而撤銷初審關於被告販賣毒品部分之判決，改判論處被告連續販賣毒品罪刑（為累犯），固非無見。
惟查受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條規定甚明。本件被告於七十九年間所犯偽造有價證券、煙毒、詐欺等罪，經法院判處有期徒刑二年、二年六月、八月確定，定應執行刑有期徒刑四年八月之罪刑，固於八十年七月十日入監執行，至八十二年七月十日因縮短刑期假釋出監，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可按（見原審上更㈠卷第一七頁）。但依該簡覆表記載，上開有期徒刑四年八月，執行完畢之日期為八十四年一月十五日，被告假釋出監時，尚有殘餘刑期一年四月又二十六日尚未執行。且被告於上開假釋期間，另犯麻醉藥品管理條例罪，經法院判處有期徒刑二年十月確定，並於八十四年五月三十日送監執行，應執行至八十七年一月十二日，檢察官並聲請撤銷上開假釋，並自八十七年一月十三日接續執行上開尚未執行之殘餘刑期，執行完畢日期為八十八年六月七日（見同上卷第一三頁反面）。上開資料所載如果無誤，則被告上開所犯有價證券、煙毒、詐欺等罪所定應執行之有期徒刑四年八月，以尚未執行完畢，其本件所犯之罪，是否為累犯﹖並非無疑。原審未調取有關刑事執行案卷詳予查證，此項事實尚未明瞭，致本院無從為原判決適用法律當否之判斷，顯屬不當，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更審。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故被告之上訴，不另從程序上予以駁回，附予敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官陳正庸右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月二日：