裁判字號：最高法院86年台上字第5183號刑事判決
裁判日期：民國86年08月28日
裁判案由：殺人未遂等
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五一八三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年六月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第六六三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第五七五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由殺人未遂及未經許可無故持有手槍部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○一行為犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂二罪名；及一行為犯有槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪及同條例第十一條第三項未經許可無故持有彈藥罪二罪名之事實。各依想像競合關係，分別從一重處斷，並與後述從一重處斷之恐嚇取財未遂罪分論併罰，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。本件原判決事實欄一係認定上訴人於民國八十四年九月中旬，在屏東縣屏東市茶濃茶藝館，受 薛恭榮 （已死亡）之託，代為保管巴西制九二手槍一把、子彈十顆，而未經許可無故持有之。嗣於八十五年三月二十二日晚上十一時許，在屏東市新代洗衣店，因故與被害人 李志文 發生衝突，乃於同年月二十五日下午二時許，持上開槍、彈射殺李志文及與 李同車 之 鄭成龍 未遂。其嗣後為殺人而未經許可無故持有槍、彈之行為，為原單純持有罪繼續犯之一部分，不容割裂而另論以意圖供犯罪之用而持有槍、彈罪。原判決就上訴人所犯且均從一重處斷之殺人未遂及未經許可，無故持有手槍罪，分論併罰，適用法則並無違誤。上訴主張其所犯上開二罪間，互有方法與結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷云云，顯有誤會。又槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之二第二項係規定：犯同條例第七條至第十三條之罪，於偵查或審判中自白，並供述槍礮、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。上訴人雖於偵審中自白未經許可，無故持有槍、彈，但並未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，原判決未依上開規定減免其刑，核無違誤。再原判決認定上訴人為圖報復，尾隨李志文，先對空擊發一槍，見李志文奔回鄭成龍駕駛之小客車內躲藏，上訴人明知車內有鄭成龍、李志文二人，猶至車旁朝車內連射八槍，其中二顆子彈射穿左側車門再擊中李志文左大腿，經送醫急救始免於難，因認上訴人此部分行為顯有殺人犯意，乃論處殺人未遂罪刑，適用法則亦無違誤。上訴主張其此部分行為，縱應成立犯罪，亦僅應論處恐嚇危害安全及過失傷害罪刑，顯與卷內資料不符。此外，上訴徒憑己意，對於原審職權之適法行使及原判決理由已詳為說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其此二部分之上訴各違背法律上之程式，均應予駁回。
恐嚇取財未遂部分：
按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。查上訴人被訴牽連犯刑法第三百四十六條第三項第一項恐嚇取財未遂罪與同法第三百零二條第一項妨害自由罪部分，其所犯恐嚇取財未遂部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第六款規定，不得上訴於第三審法院，惟所犯妨害自由部分，則得上訴於第三審法院。本件此部分雖依刑法第五十五條規定從不得上訴之重罪即恐嚇取財未遂論罪，惟其牽連之輕罪即妨害自由部分原得上訴於第三審，依上說明，上訴人此部分之犯罪自得上訴於第三審法院。惟查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人 邱譽滿 被訴牽連犯恐嚇取財未遂及妨害自由部分，不服原審判決，於民國八十六年七月二十一日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月三日