裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上更(一)字第308號刑事判決
裁判日期：民國94年05月24日
裁判案由：業務過失致死
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度重上更㈠字第三○八號
上訴人即自訴人甲○○代理人丁○○上訴人即被告戊○○選任辯護人 許桂挺 右上訴人等因被告業務過失致死案件，不服臺灣 台中 地方法院八十七年度自字第一八三號 中華民國 九十年三月八日第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑壹年。
事實
一、戊○○係內政部警政署保四總隊第二大隊第三中隊支援台中市警察局第三分局勤工派出所（下稱勤工派出所）之警員，負有執行職務時依法使用警械之職責，為依法令從事公務之警察人員，亦係從事業務之人。其於民國（下同）八十七年二月六日凌晨三時五十分許接獲友人 周寧城 報案稱遭庚○○等人持槍挾持未果（庚○○違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件另經本院九十年度上更㈠字第一七五號刑事判決判處應執行有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣玖萬元，並經最高法院駁回上訴而告確定在案），並約至台中縣大里市○○路○○號統領ＫＴＶ談判，戊○○即向勤工派出所主管巡官己○○報告，己○○聽取報告後隨即率領警員 吳順義 、 洪平洲 、 孫正雄 、 潘炳元 、 謝維平 、壬○○、 李永福 及戊○○共九人，於同日（即八十七年二月六日）凌晨四時二十五分許，至統領ＫＴＶ埋伏，執行查緝槍枝等勤務，其中由戊○○身穿便衣，外罩寫有「勤工派出所」字樣防彈衣在統領ＫＴＶ門口內埋伏，另由其他警員駕駛二部小客車，一部車頭朝南，一部車頭朝北，將二部車輛車頭相對，均停放於上址國中路五十一號統領ＫＴＶ前之對面馬路旁，在車內埋伏，於同日凌晨四時四十五分許，庚○○、 賴村盈 （賴村盈違反槍砲彈藥刀械管制條例案件現由本院另案審理中）、 林坤煌 及一名年約二十幾歲綽號叫「 阿義 」之成年男子（真實姓名年籍不詳）等四人乘坐庚○○所駕駛其母 林素女 所有車牌號碼0000000號之黑色ＢＭＷ自用小客車（下簡稱自用小客車）共同未經許可持有庚○○所有具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管改造玩具手槍一支及西瓜刀一把至該處，車頭略朝東北斜插於ＫＴＶ門前，前座之庚○○、賴村盈二人下車，後座之林坤煌、「阿義」二人則換坐至前座駕駛座及右前座，下車之庚○○、賴村盈二人走向上開ＫＴＶ門口內之周寧城時，在該處埋伏身穿便衣，外罩防彈衣之戊○○隨即取出九○警用制式手槍（槍身號碼ＶＡＰ九四二九，槍枝管制號碼0000000000號），庚○○、賴村盈二人見戊○○持有手槍，旋即朝ＫＴＶ門外逃跑，戊○○迅即自ＫＴＶ門內，走向斜插於ＫＴＶ門口之自用小客車右前座外側，在駕駛座之林坤煌見狀即將自用小客車車頭沿國中路朝國光路方向即由南向北方向行駛，再迴轉成由北往南方向，車行經過統領ＫＴＶ前，仍在該處之戊○○見林坤煌所駕駛自用小客車即將駛離現場，明知警察人員使用警槍應基於急迫需要為之，且不得逾越必要之程度，除因情況危急不及事先警告者外，應事先警告，並應注意勿傷及其人致命之部位，且依當時情形，戊○○係近距離站於該自用小客車之左側，並無不能注意之情事，詎竟疏未注意，於見林坤煌即將駕駛自用小客車離去，其身距該自用小客車車身約三十至五十三點三公分之近距離，貿然以左手扶著警槍、右手扣板機之方式朝該自用小客車車身射擊二槍，第一槍子彈貫穿自用小客車左前側車窗玻璃，擊中坐於駕駛座之林坤煌左腹部，即子彈射入口係於左肩下三十七公分，距中線十一公分處，該槍彈自左側胸壁第十一、十二肋間，近腰椎上緣，貫穿腹腔主動脈及腹腔大靜脈，向右斜上穿過肝臟右葉下緣合併肝臟右緣斷裂，貫穿橫隔膜直達右後胸腔壁第十、十一肋間皮下（子彈彈頭留於該皮下）；第二槍貫穿自用小客車左後輪胎蓋上緣車身，擊中左後輪胎。林坤煌遭受槍傷後，仍續駕駛自用小客車駛離現場，由在場埋伏之警員壬○○駕車尾隨追緝，惟林坤煌車速極快，並超越其他路上車輛，致壬○○途中受其他二部小客車所隔，未能緊隨，俟壬○○追至約八百多公尺外之台中縣大里市○○路○○○號前二十公尺轉彎處，林坤煌所駕駛自用小客車停放於馬路中央，引擎猶發動中，右前車門已打開，原坐於右前座之綽號「阿義」逃逸無蹤，車內僅林坤煌仰躺於駕駛座，因左腹部槍傷致失血過多而死亡，警方並在車上駕駛座之右手置物處查獲上開庚○○所有具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000號無裝填子彈），及在右前座踏板處查獲庚○○所有之西瓜刀一把（該改造玩具手槍及西瓜刀均扣押於庚○○所有之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中）。林坤煌共同未經許可持有前揭改造玩具手槍部分，因林坤煌已死亡，業經檢察官另為不起處分確定在案。
二、案經林坤煌之母甲○○向臺灣臺中地方法院提起自訴及由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦（八十七年度偵字第四○一四號）。
理由
一、本件原審（即台灣台中地方法院）公設辯護人 梁乃莉 以被告名義為被告利益而提起上訴；上訴人即被告戊○○（下稱被告）亦提起上訴，查被告之上訴合法，原審法院公設護人梁乃莉之上訴，即失其效力，毋庸分別裁判（最高法院三十年四月二十九日刑事庭庭長會議會決議參照），合先說明。
二、訊據被告戊○○對於右開於前開時間在勤工派出所主管己○○之率領下，與警員吳順義、洪平洲、孫正雄、潘炳元、謝維平、壬○○、李永福等共九人，一同至上開統領ＫＴＶ埋伏執行查緝槍枝等勤務，當時被告係穿便衣外罩寫有「勤工派出所」字樣防彈衣在統領ＫＴＶ門口內埋伏，其他警員則駕駛二部小客車，一部車頭朝南，一部車頭朝北，將二部車輛車頭相對，均停放於上址國中路五十一號統領ＫＴＶ前之對面馬路旁在車內埋伏，嗣庚○○、賴村盈、「阿義」及被害人林坤煌等四人共乘一部車牌號碼0000000號之黑色ＢＭＷ自用小客車至該處後，車頭略朝東北斜插於ＫＴＶ門前，前座之庚○○、賴村盈二人下車，後座之被害人林坤煌、「阿義」二人則換坐至前座駕駛座及右前座，下車之庚○○、賴村盈二人走向統領ＫＴＶ門口內之周寧城時，因見被告持有手槍後，即朝該ＫＴＶ門外逃跑，此時被告迅即自該ＫＴＶ門內，走向斜插於ＫＴＶ門口之自用小客車右前座外側，在駕駛座之被害人林坤煌見狀即將該自用小客車車頭沿國中路朝國光路方向即由南向北方向行駛，再迴轉成由北往南方向，車行經過統領ＫＴＶ前時，被告即持其隨身攜帶之九○警用制式手槍往被害人林坤煌駕駛之上開自用小客車射擊二槍，其中一槍子彈貫穿自用小客車左前側車窗玻璃，擊中坐於駕駛座之被害人林坤煌左腹部，即子彈射入口係於左肩下三十七公分，距中線十一公分處，該槍彈自左側胸壁第十一、十二肋間，近腰椎上緣，貫穿腹腔主動脈及腹腔大靜脈，向右斜上穿過肝臟右葉下緣合併肝臟右緣斷裂，貫穿橫隔膜直達右後胸腔壁第十、十一肋間皮下（子彈彈頭留於該皮下），嗣因左腹部槍傷致失血過多而死亡，另一槍則貫穿自用小客車左後輪胎蓋上緣車身，擊中左後輪胎等事實均供認不諱，惟矢口否認有業務上過失致人於死之犯行，辯稱：當時伊係因公執行職務，係在緊急之情況下才開槍的，因被害人林坤煌開車要撞伊，伊始對被害人林坤煌開槍，伊要對被害人林坤煌之自用小客車開槍之前，曾先對空鳴二槍，至另二槍均係朝被害人林坤煌自用小客車之輪胎射擊，伊係依法使用警械，並無過失，故應為無罪之判決云云。經查：
（一）被告對其係執行勤務，曾於右揭時地使用警槍朝被害人林坤煌所駕駛之上揭自用小客車開槍，其中一發子彈先射穿車子左前車窗玻璃再射中坐於車內被害人左腹部致死等事實自承不諱，並有台中市警察局民眾報案紀錄（通報）單、被告出具報告及現場相片等附卷可稽（見相驗卷第十五頁第十九頁至二十頁及第四十八頁至第六十八頁）。而被害人林坤煌確係於右揭時地坐於上開自用小客車內，因子彈貫穿車子左前側車窗玻璃後，再擊中左腹部因失血過多致死，子彈射入口位置係於左肩下三十七公分，距中線十一公分處，該槍彈創自左側胸腔壁第十一、十二肋間，貫穿腹腔主動脈及腹腔大靜脈，向右斜上穿過肝臟右葉下緣，合併肝臟下緣斷裂，貫穿橫隔膜直到右後胸腔壁第十、十一肋間處皮下等事實，亦經檢察官督同法醫師相驗屍體屬實，並製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體証明書、解剖筆錄等足稽，此外復有現場相片、相驗及解剖相片等附卷可憑。又被害人之屍體右後胸腔壁第十、十一肋間皮下取出之子彈彈頭一個及被告所持之九○警用制式手槍（槍身號碼ＶＡＰ九四二九，槍枝管制號碼0000000000號）經送請內政部警政署刑事警察局試射彈頭比對結果，其來復線特徵紋痕均相吻合，認係由該九○警用制式手槍所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局八十七年三月四日刑鑑字九四八○號鑑驗通知書一份在卷可按（見原審卷第一七頁），是被害人之死因應係於右揭時地為被告所開槍後，子彈先擊中上開自用小客車左前車窗玻璃，再擊中坐於駕駛座之被害人之左腹部，使被害人之左腹部受有槍傷以致失血過多而死亡，委無可疑。
（二）次查上開車牌號碼0000000號之黑色ＢＭＷ自用小客車最初先停放於統領ＫＴＶ前，車頭係略朝東北方，斜插於國中路統領ＫＴＶ門前，即車身係略由西南斜向東北停放等情，亦據證人庚○○於原審及本院審理時到庭結證在卷（見原審法院八十七年十二月四日、八十九年十月三日訊問筆錄及本院更一卷一第一三九頁至第一四一頁），並有現場圖在卷可按；且查上開自用小客車係先由該ＫＴＶ門口略向左方前行迴轉，使車頭朝南向，即沿國中路欲離去，於行進間，始被站於車身左側即該ＫＴＶ門前之被告開槍射擊等情，亦據現場證人即警員李永福、孫正雄、潘炳元等人於原審到庭證述屬實，證人李永福證稱：「我們車停ＫＴＶ大門對面，後見被害人車開過來，後即聽到槍聲；不知槍聲自何處來，二槍聲隔多久不清楚，沒聽到警告聲、剎車聲、尖叫聲或車起動聲；我看見被害人車開過去又繞回來，槍聲之後車子有往前走」等語（見原審八十七年十二月二十二日審判筆錄）。證人孫正雄亦證稱：「現場被害人車上下來二個人往ＫＴＶ走，之後又跑出來即聽到二聲槍聲，沒有聽到其他任何聲音，我車距另一部同仁車約三十公尺左右，二槍聲很接近，之間沒有聽到剎車聲、警告聲、尖叫聲等，我們四人都在車上，不知槍聲自何來，聽到槍聲即到
另一同仁車處，後見歹徒開車疾駛而去，在二聲槍聲後沒有聽到剎車聲，歹徒車直行疾駛而跑，槍聲之前，車子到門口只有二人下車，後車迴轉，原來車頭朝北到門口，迴轉後繞回來，車頭朝南沿國中路方向跑，共聽到二聲槍聲，沒有看到何人開槍，沒看見歹徒持槍」等語（見原審法院八十七年十二月二十二日同前審判筆錄）。證人潘炳元亦證稱：「車（指被害人車）到門口直接迴轉車速很快，車子迴轉後聽到槍聲，沒看見朝那裡射擊，槍聲連續二聲，沒見到有人受傷，事後才知」等語（見原審法院八十七年十二月二十二日審判筆錄）。再參以上開被害人駕駛之自用小客車最後為警查獲地點，係自統領ＫＴＶ前沿國中路由北往南方向行駛逾八百多公尺始停住等情，業據被告於原審法院審理時及證人即警員 蘇坤 分別 陳明 在卷，並有壬○○於九十年一月十八日繪製現場圖上之距離可憑（見原審卷第四四六頁），可見當時上開自用小客車在遭受被告射擊時，被害人應已將自用小客車車頭朝國中路由南向北方向行駛再迴轉成由北往南方向甚明。又上開自用小客車受擊中後，猶能前行並超車至八百多公尺外之大里國中外，又依上開自用小客車車身中彈之二槍之彈道觀之，車身左前側一槍係由前往後，車身左後側一槍係由後往前，亦有中央警察大學八十九年八月七日八九校科字第八八五三二四號鑑定書（下稱警大鑑定書）及汽車相片可參（見原審卷第二四二頁至第二五九頁）。而二槍係屬接續發射，衡情射擊時，被告與被害人自用小客車其一應有移動，被告既已持警槍射擊，且須有持槍預備動作，又該二槍射擊時人身與車輛之最近距離分別為五十三點三至三十公分，亦有上開警大鑑定書可參佐。被告當時站於自用小客車車身左側，其已可射擊車身左側任一處，實無為射擊車身左側之特定點而移動之必要，是排除被告移動之可能性，已可認定被害人所駕駛之自用小客車遭子彈擊中時，車行係在前進之行進間無訛；倘被害人中彈時，上開自用小客車非係在前進之行進間，而係原停放於該ＫＴＶ門前之停止狀態，則上開自用小客車原停放在該ＫＴＶ前，車頭係斜插偏向東北，則被告站於該ＫＴＶ門口與自用小客車中間，係站於車身右側，此際自無可能使該自用小客車車身左側中彈，且被害人中槍後，既已措手不及，衡情亦無法再發動汽車駕駛，先朝北行駛，再迴轉向南，並車行超越其他車輛，是自用小客車遭子彈擊中時，應係在前進之行進間，亦無疑義。
（三）復查，上開自用小客車車身所擊中二槍，均係在該車身左側，依彈道觀察，其中一槍子彈貫穿自用小客車左前側車窗玻璃，擊中坐於駕駛座之被害人之左腹部，該槍射擊造成左前座車窗玻璃一彈孔，射擊方向係在車身左側，從前向後，從左向右，從上向下射擊；另一槍子彈係貫穿小客車左後輪胎上緣車輪蓋，造成左後輪蓋上之彈孔一處，射擊方向係在車身左側從後向前，從左向右，從上向下射擊等情，此有前揭警大鑑定書可稽。再參以上開自用小客車中彈時，係在前進之行進間，已如前述，且係遭同一人射擊，是依上揭彈道方向足見被告開槍之際，人車之相關位置，顯係被告站於車身左側，且當時被害人所駕駛自用小客車必沿國中路由北朝南方向；因如車頭沿國中路由南向北，而被告係站於統領ＫＴＶ門前，係屬站於車身右側，自無可能使車身左側中彈，且第一槍係在車身左前側方向開槍射中左前側車窗玻璃，而自用小客車繼續前行，第二槍係在左後側方向開槍射中左後輪胎上緣車輪蓋，附此說明。
（四）至被告雖辯稱其於要對被害人之自用小客車開槍之前，曾先對空鳴二槍云云。然查被告於上開統領ＫＴＶ門前，先後共僅發射二槍等情，業據現場證人庚○○（見八十七年二月六日警訊偵卷第八頁、及原審法院八十七年十二月四日、八十九年十月三日訊問筆錄、本院更一卷一第一三九頁）及賴村盈等二人分別證述屬實（見原審法院八十七年十月三十日訊問筆錄），復據現場證人即警員己○○（於八十七年十二月二十二日原審法院訊問）、李永福（八十七年二月十一日偵卷第八十二頁反面、八十七年十二月二十二日原審法院訊問）、孫正雄（八十七年二月十一日偵卷八十四頁反面、八十七年十二月二十二日原審法院訊問）、洪平洲（八十七年十二月二十二日原審法院訊問）、謝維平（八十七年十二月二十二日原審法院訊問）、潘炳元（八十七年十二月二十二日原審法院訊問）等人均證述現場僅聽到二槍槍聲等語，其中證人己○○、李永福、孫正雄、洪平洲、謝維平、潘炳元等人均係現場警員，亦知當日係查緝槍枝勤務，對現場狀況自應極為注意，且案發當時與被告均係勤工派出所之同事，倘非確僅聽聞槍聲二聲，衡情應無故為虛偽證詞之必要，再參以上開自用小客車車身有二槍彈孔，亦有上開警大鑑定書及汽車相片可佐，已如前述，益見被告於要朝被害人之上開小客車開二槍之前，並無對空鳴槍二槍，即並無事先警告之事甚明，被告上開所辯顯與事實不符，不足採信。至警員壬○○及現場證人周寧城雖證稱當時被告共開四槍等語，惟查證人周寧城係被告之友人，且本件係因周寧城遭庚○○等人持槍挾持未果，向被告報案，被告向勤工派出所主管巡官己○○報告，己○○始率同被告等警員前往執行查緝槍枝等勤務，因而引起本件糾紛，是證人周寧城所供不免有迴護被告之詞，故其證詞並不足取。另證人壬○○雖亦係警員，但當時在現場執行勤務之警員，除被告外共有八人，其餘警員己○○、李永福、孫正雄、洪平洲、謝維平、潘炳元等人均一致證稱當時僅聽到二聲槍聲，已如前述，自以警員己○○、李永福、孫正雄、洪平洲、謝維平、潘炳元等人上開所陳，較為可採。另台中市警察局八十七年五月二十一日八七中市警後字第九四○七號函附之台中市警察局八十七年五月分員警耗用彈藥清冊、台中市警察局八十七年六月十九日八七中市警後字第四○三九一號函，其上載明被告八十七年二月六日耗用子彈四發，同意予以核銷等情，及台中市警察局八十七年二月十三日八七中市警督字第二三六○號所附督察員 張助力 製作之台中市警察局使用警械報告表（附於相驗卷）、台中市警察局八十七年二月十八日八七中市警督字第三○○五號函文、被告於八十七年四月一日自行製作之消耗彈藥報告表（附於本院卷），其上雖均載明被告使用子彈四發等情，惟查：⑴被告開槍後，警方在現場並無清查彈殼等情，亦據證人己○○證述在卷，己○○並證稱：「（問：有無規定警察使用槍械需核對數目？）使用者自己報告，我急著處理現場其他狀況，故未清查現場」等語（見原審法院八十七年十二月二十二日審判筆錄）。⑵案發之後，被告使用耗彈數量，除被告自己清查現場彈殼，自行報告耗彈數量外，無人予以清點現場彈殼，亦無人在上開ＫＴＶ現場查扣被告持有之彈匣，係之後刑事組警員至勤工派出所查扣被告警械之事實，亦據證人即現場警員己○○（見原審法院八十七年十二月二十二日同上審判筆錄）、證人壬○○（見原審法院九十年一月十六日訊問筆錄）及證人即刑事組長乙○○（見原審法院九十年一月三十日訊問筆錄）等人分別證述在卷，是並無其他證人在統領ＫＴＶ現場，查核被告所持彈匣尚剩下幾發子彈。⑶上開台中市警察局關於被告耗用彈藥四發之公文，其中台中市警察局函覆臺灣臺中地方法院檢察署之八十七年二月十三日八七中市警督字第二三六○函呈報被告開槍四發，係依據督察員張助力製作之台中市警察局使用警械報告表作成，該報告表係督察員張助力依對證人即警員壬○○及證人周寧城之訪談紀錄而為之認定（參見該函文七之案情分析研判），然上開壬○○及周寧城所述，既非可採，已如前述，該台中市警察局上開第二三六○號函所謂被告開槍時機符合警械使用條例第四條第一項第五、六款規定，及台中市警察局使用警械報告表，亦即顯非可採，不足作為有利被告之認定。⑷被告於八十七年四月一日製作之消耗彈藥報告表，亦僅檢附槍殼兩發，不問彈殼是否於現場拾得，且被告在法院審理中，並不否認僅在現場檢拾到兩顆彈殼，亦無從證明被告當時係開四槍而非二槍。⑸至台中市警察局八十七年九四○七、四○三九一號函係警方內部同意子彈四發核銷文件，尚不足作為認定被告事發當時開四槍之證據。⑹又本院曾先後函請台中市警察局第三分局查明有關員警值勤前後攜帶槍、彈之控管流程如何？被告於案發後返回勤工派出所後有無立即清點報繳槍、彈？報繳之數量若干？經台中市警察局第三分局先後函覆本院稱：「查有關員警值勤前後攜帶槍、彈之控管流程依據警政署『後勤業務要則』略以：第六章第四十一條：員警領槍需憑領槍證，並按照勤務規定或主管指派之任務使用，不需配槍勤（任）務不得領槍。員警出勤前領槍，應先於「員警出入及領用槍彈無線電手提電腦登記簿」內登記槍枝號碼、彈藥數量再行啟鑰。取槍同時應將領槍證放入抽屜內並上鎖。退勤時，應即將槍繳還，取回領槍證，並注意加鎖。值班人員對於槍彈之領繳，應注意清點；交班時，應切實辦理交接登記，以備查考。第四十二條：主管及查勤人員於平日督導勤（業）務時，對於受檢單位武器彈藥（含無線電）之保管與領用情形，應列為必檢項目。至有關被告戊○○於民國八十七年二月六日凌晨出勤返回勤公所後有無立即清點報繳槍、彈等情詳如案發當日員警出入及領繳槍彈、無線電登記簿、工作紀錄簿影本各乙份。」及「查勤公所所長 廖江陸 於九十三年五月二十七日回報稱：清查勤公所內檔案僅發現有關戊○○於民國八十七年二月六日凌晨出勤返回勤公所案發當日員警出入登記簿、工作紀錄簿。但未發現案發當時之值班人員交接登記簿及當日勤務分配表，故無法比對確認戊○○於案發當時報繳槍、彈情形（值班人員交接登記簿、勤務分配表均已逾保存年限）。」各等情，有該分局九十三年三月二日中分督字第○九三○○一五三○一號函及九十三年六月一日中分督字第○九三○○二一四九九號函等各一份在卷可按（見本院更一卷一第八○頁、第一六八頁）。而依該分局九十三年三月二日中分督字第○九三○○一五三○一號函所檢附之案發當日員警出入及領繳槍彈、無線電登記簿、工作紀錄簿等影本顯示，並無被告於案發當日返回勤工派出所後有報繳槍、彈之記載，亦有上開員警出入及領繳槍彈、無線電登記簿、工作紀錄簿等影本足稽（見本院更一卷一第九六頁至第九八頁）。至證人己○○於本院準備程序時雖證稱被告返回勤工派出所後有立即報繳槍、彈等語，但依上開員警出入及領繳槍彈、無線電登記簿、工作紀錄簿，並無被告報繳槍、彈之記載，足見證人己○○此部分所供與事實不符，核無可採。準此本件並無證據證明被告於案發當日返回勤工派出所後確有報繳槍、彈之情事，既無法證明被告有報繳槍、彈之情事，即無從據此認定被告於案發當時係四槍。⑺另本件被告於案發後返回警局，即遭刑事局警員查扣被告警械（包括手槍乙枝、彈匣二個及彈頭一枚，見相驗卷第一○○頁）送請刑事警察局比對彈道，除被告之報告外，並無第三人得以知悉被告當日領用十二發子彈究餘幾顆子彈，而觀諸該台中市警察局第三分局送請刑事警察局比對彈道函文僅記載：查扣送請比對之證物為手槍乙枝、彈匣二個及彈頭一枚，亦未敘明該二彈匣中究否有其他餘彈，並不足為有利於被告之認定自明。⑻又被告於本院準備程序時先陳稱在案發後，其所持之槍彈均為刑事組長（台中市警察局第三分局）乙○○收走，但為證人乙○○所否認（見本院更一卷一第二○一頁），嗣又改稱係為台中市警察局第三分局之督察丙○○所帶走，惟證人丙○○到庭結證稱：「被告於案發當天回來之後有無報繳槍彈，我已忘記，亦不記得有無帶走被告所攜帶之槍彈」等語（見本院更一卷二第一○頁）。⑼又被告迄今亦無法指出其於案發當日確有先對空鳴二槍之證明方法。⑽綜上，上開文件所載被告使用子彈四發等情，顯與事實不符，不足憑採。亦附此敘明。
（五）再查被告開第一槍（即擊中自用小客車身左前側車窗玻璃，並擊中被害人左腹部之一槍）射擊之際，其所站位置距離自用小客車約為三十至五十三點三公分間，槍口距車身彈孔距離約在四至十六點五公分間，距離甚近，槍口距地面高度約在九十八點三公分至一百零四點五公分之間，且係採立姿射擊，從前向後，從上向下，有上開警大鑑定書可按，依該槍口高度及距離觀之，在如此近距離之射擊下，槍口顯非瞄準下方輪胎，而係瞄準車身射擊，又依車窗彈孔係在左前車窗玻璃，高度位置距離地面九十六公分（參見警大鑑定書第二頁八鑑定情形（一）之３），近距離朝車身左前側非下方輪胎處射擊，足以造成車內左前座之司機中槍，被告係受過專業訓練之警員，自為其所應注意之事，且依當時情形，被害人車雖係在行進間，但被告係在近距離瞄準車身射擊，並非不能注意，詎被告竟疏未注意，貿然朝行進間之被害人車左前側非下方輪胎處射擊，以致擊中坐於駕駛座之被害人左腹部，因而使被害人之左腹部受到槍傷後失血過多而死亡，其過失之責，委無可辭。
（六）按警察人員執行職務時，所用之警械為棍、刀、槍及其他經核定之器械；又警察人員使用警械，應基於急迫需要為之，不得逾越必要程度，並應事先警告，但因情況危急不及事先警告者，不在此限；再按警察人員使用警械時，如非情況急迫，應注意勿傷及其人致命之部位，警械使用條例第一條第一項、第五條、第八條分別定有明文。被告身為警察人員，執行職務時自應注意上揭規定，且依當時情形並非不能注意，詎被告竟應注意並能注意而疏未注意，於上揭時地使用警槍時，既疏未事先警告，又未注意勿傷及其人致命部位，且查依當時情況為阻止行將駕車駛離現場之被害人，其使用警械雖屬急迫需要，惟該情況並非危急至不及事先警告，且其亦能注意朝車輪胎射擊即不至於傷及被害人之致命左腹部位，竟仍未注意，第一槍即持上開九○警槍朝行駛中之自用小客車身左前車窗玻璃（非輪胎）射擊，顯違反前開注意義務，自應負過失責任。又其過失行為致該槍彈貫穿自用小客車左前側車窗玻璃，貫穿被害人左腹部，以致被害人因流血過多而發生死亡之結果，其過失行為與被害人之死亡間具有相當因果關係甚明。
（七）被告雖另辯稱：被害人當時有先停車，以白金手槍瞄準伊，伊始先以蹲姿射擊左後輪，後被害人將車門關上，車頭朝伊衝過來，伊第二次槍朝車子左前輪射擊，當時距離三公尺，當時車頭是朝ＫＴＶ的大門，伊開完槍後，被害人又打方向右轉。又伊第一槍係先朝自用小客車子左後輪開槍，第二槍再朝左前輪射擊云云。惟查，被害人駕駛自用小客車當時應係在前進行駛中（參見上開理由
（二）），又依鑑定結果，該射擊者就上開二槍均不可能採蹲姿或臥姿射擊，車身左後輪蓋上緣之中槍彈道，既係由後向前，由左向右，由上往下射擊，且射擊者與車身之最短距離隨射擊者姿勢之不同，約為十一點三至三十一點三公分，有前揭警大鑑定書可按，是本件絕無可能係被告站於車身前側，先朝自用小客車子左後輪開槍，再朝左前輪射擊（參見理由（三）），被告此部分所辯與事實已非相符。至被告及證人周寧城均陳稱當時被害人有停車，開車門，持槍指向被告等語，證人周寧城於警詢時並證稱：「看見自用小客車欲衝撞戊○○，戊○○閃避倒地，該車緊急停車，並開起左車門，左手持乙把白色手槍指向戊○○，隨後聽到二聲槍響，戊○○還擊，該車往大里國中方向急駛」等語（八十七年二月六日警訊，相驗卷第五頁反面；第九十一頁至九十二頁八十七年二月十一日警訊），及現場證人即勤工派出所警員壬○○證稱：「那二人進入ＫＴＶ沒多久就用跑的往外衝，戊○○及周寧城就由裡面追出來，追出大門後因為林坤煌的車子還保持發動，林坤煌就有意開車要衝撞戊○○，我就聽到二聲槍聲，林坤煌和綽號 阿義者 即往國光路方向開，掉頭過來，第二次又要衝撞戊○○，車開很快，我當時是開車在ＢＭＷ自用小客車的左後方，隨即又聽到二聲槍聲，林坤煌就急著倒車後前進往大里國中方向逃逸」等語（見相驗卷八十七年二月十一日、二十七日筆錄，即第七十六頁反面至第七十七頁反面、第一○五頁反面至第一○七頁正面），然查，證人壬○○、周寧城二人就被害人所駕駛自用小客車有無停車乙節，已有出入，且查，除被告、證人周寧城、壬○○之證述外，現場其餘證人警員李永福、孫正雄、潘炳元等人均一致證稱被害人自用小客車之中彈經過情形時，無人提及被害人所駕駛之自用小客車有停車或衝撞被告之情形，其中證人李永福、孫正雄於原審法院亦明確證述現場未聽聞剎車聲，倘被害人有停車亮槍，或有衝撞被告之情形，在場其餘警員豈可能無人注意該車有停車或衝撞被告情形，再參以倘被害人有意持槍瞄準被告，其搖下車窗即足，衡情實無必要開啟車門，增加自身行動力不便及危險性，況查被害人因左腹部槍傷失血過多死亡時，僅在駕駛座右手置物處查獲庚○○所用具殺傷力之前揭改造玩具手槍一把，該手槍內並無裝填子彈，是被害人應無停車開門亮出改造玩具手槍及衝撞被告之情形，委可認定，被告前揭所辯，與事實不符，且與常情相違，證人周寧城、壬○○所述無非係事後迴護被告之詞，均非可採。而被告之原審選任辯護人主張：當時被害人有攜帶具殺傷力之改造手槍，且被告遭被害人駕車衝撞，被告係正當防衛云云（見原審卷八十七年九月二十八日第五十六頁至第六十頁辯護狀），惟查被告對自用小客車開槍之際，自用小客車應無衝撞被告之情形，已詳如前述，再參以被告於警詢及檢察官偵訊之初辯稱：四時三十五分許，歹徒駕黑色自小客車前來，隨即下來兩名歹徒賴村盈、庚○○（經事後查證），前來尋找被害人（指周寧城），我即表明身分後，歹徒發覺有異仍從ＫＴＶ衝出，我遂從後追趕至門前，兩名歹徒往大里市公所方向逃逸，駕車之兩名歹徒將車調頭後，衝撞我及被害人，我就趴下並大聲喊叫我是警察，駕車之歹徒乃將車停下，並打開駕駛座門持一把白金色之手槍對準我，我立即滾開後趴在地上對空鳴二槍，車上男子要駕車逃逸，我即站起來往歹徒之座車左後輪開二槍，分別擊中左後輪及左前車窗云云（見相驗卷第二十二頁八十七年二月六日警訊、第二十六頁至第二十七頁二月六日偵訊），均未言及被害人所駕自用小客車於迴轉後，尚有衝撞被告之情形，是縱令之前自用小客車有衝撞情形，該自用小客車之衝撞行為業已停止，被告朝自用小客車射擊並非因自用小客車要衝撞，而係被害人駕駛自用小客車要逃逸，故被告開槍之際，不法侵害之攻擊顯已過去，此際被告自無現在受不法侵害之攻擊，已與正當防衛之要件不符，是被告在原審法院之選任辯護人此部分所辯，亦非可採。
（八）至自訴人甲○○雖指稱本件係其子即被害人林坤煌駕駛ＢＭＷ自用小客車至上揭ＫＴＶ前，其上搭載之友人庚○○、賴村盈下車與周寧城（即自訴狀所指之周姓男子）協談同一女友事宜，而被害人則將駕駛座攤斜，閉目養神，後座另有綽號「阿義」之人，被告竟持警槍朝移動汽車，並由左前側車窗玻璃近距離開槍，子彈貫穿車窗玻璃，打到被害人左腹部，被害人因而失血過多死亡因認被告涉有殺人之罪嫌云云。惟按刑法第二百七十一條第一項之殺人罪之成立，以具殺人故意為要件；倘查無積極証據証明被告係出於殺人故意，自難以殺人罪相繩。經查，１本件被害人遭警槍射擊時，係乘自用小客車坐於駕駛座，且該小客車係行進之行駛狀態（參見理由（二）），參以自用小客車遭射擊後仍續往前行駛，如被害人當時係閉目養神，且自用小客車當時係靜止中，則被害人中彈後如事實欄所載之受傷，應感疼痛手足無措，豈可能再有餘裕，從容發動引擎駕駛自用小客車離去，足見遭射擊時，該小客車係在移動之狀態，並非在靜止狀態。２至證人賴村盈雖在原審法院證稱：「我與庚○○下車，車上尚有林坤煌及阿義坐前座，進去後我看到被告拿槍對ＢＭＷ車開槍，我進去在ＫＴＶ吧檯看見被告拿槍，庚○○叫我快跑，我就先跑出去，看見戊○○朝ＢＭＷ車開槍，當時車停在ＫＴＶ大門口；（問：之後情形？）我跑出ＫＴＶ後與被告相距十幾公尺，自車外可見車內坐何人，被告一走出ＫＴＶ即射擊，被告在車頭右前側靠車頭，他以為車內是庚○○，我不知他們是警察，他也不認識庚○○，車子沒有發動，我看他射擊後，我一直跑，之後情形我不知道，射擊之後，我有聽到車子有急速發動又急速剎車之聲，後不到一分鐘我即被抓到，我沒有回頭看車，當天有九個警員，抓我的沒有被告，被抓後車子已不見了，戊○○射擊時車子沒發動，我只看被告射擊二槍，我就跑了；被告在車右前方如何射，我不清楚」等語（見原審法院八十七年十月三十日審判筆錄），其證述被告係在車頭右前方開槍，惟依車身之中彈位置係在左側，是被告自無可能在車頭右前側處開槍，證人賴村盈此部分所述，已與實情並不相符，自非可採。３再據現場證人即被害人之友人庚○○證稱：「我看到被告站在櫃台那，拿槍走出去車子右前座那邊，我大叫有人拿槍快跑，他們（指 林坤源 與阿義）就將車慢慢往前開，我從門左側跑出去，跑到 林維源 家門口，就聽到槍聲，共聽到二聲槍聲，林維源門口與ＫＴＶ門口約五十公尺」等語（見原審法院八十九年十月三日訊問筆錄），足見被告開槍之前，被害人所駕自用小客車確已前駛，而槍擊之際，庚○○已可跑至五十公尺外之林維源家門口，顯見被告射擊時，自用小客車絕非自訴人所言係停止於統領ＫＴＶ門前，尚未發動之靜止狀態，是自訴人所指稱當時被害人係在車內閉目養神等情，除未能提出任何積極証據足資証明外，亦與事實不符。４又查，倘被告於開槍之際，有殺死坐於駕駛座之被害人之故意，其於站立位置與車身未逾五十四公分之近距離下，手臂稍加抬高，儘可瞄準被害人顯露之致命部位如頭部或胸部，使槍口高度與死者坐於車內之頭部及胸部高度平行，何須使槍口高度約僅一百零五公分，且係由上往下朝車身射擊？再參以本件被告係執行勤務之員警，其與被害人林坤煌過去並不相識，亦據被告陳明在卷，本件起因係周寧城與庚○○為女友 林淑真 男女感情糾紛而約至現場，被告係周寧城之友人，被害人係庚○○之友人，被告與被害人間並無任何怨仇，是被告應無持槍殺害被害人之故意，再參採自訴人於八十七年二月十六日具刑事告訴狀向臺灣臺中地方法院檢察署告訴被告犯有業務上過失致人於死罪嫌；嗣於同年二月二十七日再具告訴狀謂被告犯有殺人罪（見八十七年偵字第四○一四號卷第一頁至第四頁、第六頁至第七頁）先後告訴被告所犯罪名不同。此外，復查全部卷宗資料無其他積極証據足資證明被告確有殺人之故意，自難僅憑自訴人片面之指訴遽認被告係犯殺人罪嫌，是自訴人指訴被告故意殺人部分，亦屬無據，併此說明。
（九）綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。又本件事證已臻明確，被告之選任辯護人於本院言詞辯論時請求另傳喚證人吳順義，核無必要，亦附此說明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查本件證人庚○○、賴村盈、李永福、孫正雄、潘炳元、己○○、洪平洲、謝維平等人所為之上開陳述，雖屬審判外之陳述，但被告於本院審理時同意作為證據（見本院更一卷一第五○頁），且本院審酌該等證人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，認該言詞陳述適當，依上開規定，自得為證據，併此敘明。
四、查被告係以持警槍執行查緝犯罪勤務為業務之員警，自係從事業務之人。其於執行業務中，因過失致被害人於死亡，核其所為，係犯刑法第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死罪。至自訴人雖指稱被告係犯故意殺人罪云云，惟查被告之行為並非故意殺人，已如前述，是自訴人自訴之法條尚有未洽，惟因自訴案件，法院不受自訴狀所載法條拘束，法院對被告於自訴人所指訴時地之開槍致被害人受傷死亡之事實，所認定之罪名，與自訴狀之記載不一時，自仍有審判權限，而毋庸變更法條。又被告於開槍肇事之時，在場之警員壬○○目睹被告開槍經過，雖警員壬○○證述之被告開槍經過情形，對被告開槍之數目及被害人有無開車衝撞被告之證詞為本院所不採，惟因警員壬○○係在場埋伏之警員，且其隨即駕車尾隨被害人駕駛之自用小客車，足見其確極注意現場情形，是其證詞內容雖非可採，惟確有目睹被告開槍經過之事實，應可認定，是被告本件犯罪後，已有職司偵查犯罪職務之公務員壬○○知悉被告之犯罪事實，雖被告嗣後隨即向在場之勤工派出所主管巡官己○○報告其開槍情形，惟因已有職司偵查犯罪職務之公務員壬○○知悉在先，故與自首之要件不符，自無法依自首之規定予以減輕其刑。
又移送併辦案件（八十七年度偵字第四○一四號）與本件係屬同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審判。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）原判決事實欄內未明白詳細認定被害人與另案被告庚○○、賴村盈及綽號叫「阿義」之成年男子等人於前揭時、地共同未經許可持有庚○○所有具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠自動手槍製造換裝土造金屬槍管之改造玩具手槍一支（見原審卷第三百三十四頁內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書）及西瓜刀一把，已有未合。（二）被告持警槍朝上開自用小客車車身射擊二槍，第一槍子彈貫穿該自用小客車左前側車窗玻璃擊中坐於駕駛座之被害人左腹部即子彈於左肩下三十七公分，距中線十一公分處，該槍彈自左側胸壁第十一、十二肋間，近腰椎上緣，貫穿腹腔主動脈及腹腔大靜脈，向右斜上穿過肝臟右葉下緣合併肝臟下緣斷裂，貫穿橫隔膜直達右後胸腔壁第十、十一肋間皮下（子彈彈頭留於該皮下），致被害人失血過多死亡，此有上開相驗屍體證明書、驗斷書、法醫師解剖筆錄及解剖相片附相驗卷等可按，原判決未於事實欄詳細記載被害人上述受傷情形，而僅略載被害人
左腹部，即於左肩下三十七公分，距中線十一公分處受槍傷後，因左腹部槍傷失血過多死亡，容有未洽。（三）被告為依法令從事維持治安之警察人員，縱本件因其過失行為致被害人於死亡，且迄今尚未與被害人之家屬達成和解，但本院審酌整件案情及被告過失程度之輕重，認原判決予以判處被告有期徒刑二年，量刑亦屬過重。自訴人上訴意旨認被告係犯故意殺人罪，及退步言之，縱被告係犯業務過失致人於死罪，惟犯後迄今多年尚未與自訴人達成和解，故請求改判被告較重之刑云云，及被告上訴意旨指稱其係因公執行職務，當時係緊急之情況下始開槍，且事先有對空鳴槍示警，其應不構成犯罪云云，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告係維持治安執行公務之警察人員，其依法使用警槍，應審慎使用，且現場查緝對象或可能有持有槍械之犯罪行為，除非有不能注意之情形，否則仍應注意遵守警械使用條例之規定事先警告，且勿傷及其人致命部位，若被查緝對象無攻擊行為，且已可見係欲逃離現場，縱確定對方持有槍械，仍應儘可能注意避免傷及查緝對象之寶貴生命，並考量被告當時身處查緝槍枝犯罪，其在場共發射二槍，雖均未注意事先警告，然未盡應勿傷及其人致命部位之注意義務者僅有一槍，及被告之過失程度，暨事發至今已逾多年，尚未能與自訴人達成民事和解及犯後態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十六條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國九十四年五月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官陳毓秀法官劉榮服右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國九十四年五月二十四日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百七十六條第二項：
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。
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