裁判字號：最高法院92年台上字第6822號刑事判決
裁判日期：民國92年12月04日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六八二二號
上訴人即自訴人甲○○上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳鄭權 律師
徐建弘 律師 簡安頓 律師右上訴人等因自訴人自訴被告殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第七三六號，自訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度自字第一八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
甲○○上訴部分駁回。
理由㈠被告乙○○上訴部分：
本件原判決認定：上訴人即被告乙○○係保四總隊第二大隊第三中隊支援台中市警察局第三分局勤工派出所警員，負有執行職務時依法使用警械之職責，為依法令執勤從事公務之警察人員，係從事業務之人，其於民國（下同）八十七年二月六日凌晨三時五十分許接獲友人 周寧城 報案稱遭 黎家賓 等人持槍脅持未果（黎家賓違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院另案判處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣十萬元，上訴本院後發回原審法院審理中），並約至台中縣大里市○○路○○號統領ＫＴＶ談判，乙○○即向勤工派出所主管巡官張文義報告，張文義即率領警員吳順義、洪平洲、 孫正雄 、 潘炳元 、 謝維平 、 蘇坤吉 、 李永福 及乙○○共九人，於八十七年二月六日凌晨四時二十五分許，至統領ＫＴＶ埋伏，執行查緝槍枝等勤務，其中由乙○○身穿便衣，外罩寫有勤工派出所字樣防彈衣在統領ＫＴＶ門口內埋伏，另由其他警員駕駛二部小客車，一部車頭朝南，一部車頭朝北，將二部車輛車頭相對，均停放於上址國中路五十一號統領ＫＴＶ前之對面馬路旁，在車內埋伏，於同日凌晨四時四十五分許，黎家賓、 賴村盈 （賴村盈違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處有期徒刑一年二月，上訴本院後發回審理中）、 林坤煌 及年約二十幾歲綽號「 阿義 」之成年男子（真實姓名年籍不詳）四人乘坐黎家賓駕駛其母 林素女 所有車牌號碼00｜六八五五號之黑色ＢＭＷ自用小客車（以下簡稱自用小客車）共同未經許可持有黎家賓所有具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管改造玩具手槍一支及黎家賓所有西瓜刀一把至該處，車頭略朝東北斜插於ＫＴＶ門前，前座之黎家賓、賴村盈二人下車，後座之林坤煌、「阿義」二人則換坐至前座駕駛座及右前座，下車之黎家賓、賴村盈二人走向ＫＴＶ門口內之周寧城，在該處埋伏，身穿便衣，外罩防彈衣的乙○○隨即取出九０警用制式手槍（槍身號碼ＶＡＰ九四二九，槍枝管制號碼0000000000號），黎家賓、賴村盈二人見乙○○持有手槍，均朝ＫＴＶ門外逃跑，乙○○迅即自ＫＴＶ門內，走向斜插於ＫＴＶ門口之自用小客車右前座外側，在駕駛座之林坤煌見狀即將自用小客車車頭沿國中路朝國光路方向即由南向北方向行駛，再迴轉成由北往南方向，車行經過統領ＫＴＶ前，仍在該處之乙○○見林坤煌所駕駛自用小客車即將駛離現場，明知警察人員使用警槍應基於急迫需要為之，不得逾越必要之程度，除於情況危急不及事先警告者外，應事先警告，又除情況急迫外，應注意勿傷及其人致命之部位，乙○○站於該自用小客車左側，依當時之情形，竟能注意而疏未注意，見林坤煌即將駕駛自用小客車離去，於身距該自用小客車車身約三十至五十三點三公分之近距離，以左手扶著警槍右手扣板機朝該自用小客車車身射擊二槍，第一槍子彈貫穿自用小客車左前側車窗玻璃，擊中坐於駕駛座之林坤煌左腹部，即子彈射入口係於左肩下三十七公分，距中線十一公分處，該槍彈自左側胸壁第十一、十二肋間，近腰椎上緣，貫穿腹腔主動脈及腹腔大靜脈，向右斜上穿過肝臟右葉下緣合併肝臟右緣斷裂，貫穿橫隔膜直達右後胸腔壁第十、十一肋間皮下（子彈彈頭留於該皮下）；第二槍貫穿自用小客車左後輪胎蓋上緣車身，擊中左後輪胎。林坤煌遭受槍傷後，仍續駕駛自用小客車駛離現場，由在場埋伏之警員蘇坤吉駕車尾隨追緝，惟林坤煌車速極快，並超越其他路上車輛，致蘇坤吉途中受其他二部小客車所隔，未能緊隨，俟蘇坤吉追至約八百多公尺外之台中縣大里市○○路○○○號前二十公尺轉彎處，上開林坤煌所駕駛自用小客車停放於馬路中央，引擎猶發動中，右前車門已打開，原坐於右前座之綽號「阿義」逃逸無蹤，車內僅林坤煌仰躺於駕駛座，因左腹部槍傷致失血過多死亡，並在車上駕駛座之右手置物處查獲未經許可共同持有改造玩具手槍即黎家賓所有具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管改造玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000號無裝填子彈），在右前座踏板處查獲黎家賓所有之西瓜刀一把等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處乙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑，固非無見。
惟按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意並能注意而不注意為成立要件。查被告乙○○始終供稱：伊追捕黎家賓、賴村盈衝出ＫＴＶ門口時，被害人林坤煌開車要撞伊，伊跳到機車旁閃避，表明身分並對空鳴槍，詎被害人將車往前開後又迴轉，車頭朝伊衝過來，伊乃朝左前輪射擊等語，核與證人即現場追捕被害人林坤煌之警員蘇坤吉於偵查中證稱：「……乙○○及周寧城就由裡面追出來，追出大門後，因為林坤煌的車子還保持發動，林坤煌就有意開車要衝撞乙○○，我就聽到二聲槍聲，林坤煌和綽號 阿義者 即往國光路方向開掉過頭來，第二次又要衝撞乙○○，車開很快，我當時是開車在ＢＭＷ自小客車（被害人駕駛）的右後方，隨即又聽到二聲槍聲，林坤煌就急著倒車後前進往大里國中方向逃逸……」情節相符（見相驗卷第一０六頁），且證人周寧城於警局初訊中亦有相同之供述（見同上卷第六頁），如屬無訛，足證被告係在被害人開車衝撞之緊急情況下開槍射擊甚明，況原判決理由亦記載：「……又該二槍射擊時人身與車輛之最近距離，分別為五十三點三至三十公分，……已可認定被害人所駕駛之自用小客車遭子彈擊中時，車行係在前進之行進間無訛……」，則被告在此面對被害人開車衝撞且人車相距僅五、六十公分近距離之危急情況下，舉槍射擊可能擊中被害人腹部乙節，是否為被告所能注意？饒有研求之餘地，原判決遽以「被告開第一槍（即擊中自小客車身左前側車窗玻璃，並擊中被害人左腹部之一槍）射擊之際，其所站位置距離自用小客車約為三十至五十三點三公分間，槍口距車身彈孔距離約在四至十六點五公分間，距離甚近，槍口距地面高度約在九十八點三公分至一百零四點五公分之間，且係採立姿射擊，從前向後，從上向下，有前開警大鑑定書可佐，依該槍口高度及距離觀之，在如此近距離之射擊下，槍口顯非瞄準下方輪胎，而係瞄準車身射擊，又依車窗彈孔係在左前車窗玻璃，高度位置距離地面九十六公分（參見警大鑑定書第二頁八鑑定情形（一）之３），近距離朝車身左前側非下方輪胎處射擊，足造成車內人員致命部位如事實欄左腹部受傷，係被告應注意且依當時之情形能注意之事實，然被告瞄準車身之際，顯未注意其所瞄準之車身部分將致車內駕駛人致命部位……」，即認被告有過失殺人之犯行，尚嫌速斷。次查被告服務單位對於員警執勤前後攜帶槍、彈之控管流程如何？被告返回服務單位後有無立即清點報繳槍、彈？殊有究明之必要。又依卷內資料所示，被告自ＫＴＶ室內追捕黎家賓、賴村盈衝出大門後，其餘在場埋伏之員警即分別加入圍捕行列，在此緊急混亂中，其他員警對於被告被衝撞而開槍之情形，應不如開車緊追被害人汽車之員警蘇坤吉所見者明確，而依證人蘇坤吉前開證言，已明確指出伊曾聽到四聲槍響，即被害人第一次開車要衝撞被告時聽到二聲槍聲，第二次被害人開車離去，後迴轉回來再擬衝撞被告時又聽到二聲槍聲，此項證言與被告所供曾開四槍之情形相符，原判決僅以其他在場員警均證明只聽到二聲槍響，及現場僅撿獲彈殼兩發，即認被告所辯及證人蘇坤吉之證言不可採信，亦難謂與經驗法則無違，上訴人乙○○上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
㈡自訴人甲○○上訴部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○自訴被告乙○○殺人案件，不服原審判決，於九十年六月十四日提起上訴，但並未敘述各該部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官吳昆仁法官孫增同法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月十日
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