裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第736號刑事判決
裁判日期：民國90年05月23日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上訴字第七三六號
上訴人即自訴人甲○○代理人 陳武璋 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 徐建弘 右上訴人等因自訴人自訴被告殺人案件，不服臺灣台中地方法院中華民國九十年三月八日第一審判決(民國八十七年度自字第一八三號，併辦案號：臺灣台中地方法院檢察署民國八十七年度偵字第四○一四號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑壹年。
事實
一、丙○○係保四總隊第二大隊第三中隊支援台中市警察局第三分局勤工派出所警員，負有執行職務時依法使用警械之職責，為依法令執勤從事公務之警察人員，係從事業務之人，其於民國（下同）八十七年二月六日凌晨三時五十分許接獲友人 周寧城 報案稱遭 黎家賓 等人持槍脅持未果（黎家賓違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院另案判處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣十萬元，上訴最高法院判決發回本院另案九十年度上更(一)字第一七五號審理中），並約至台中縣大里市○○路○○號統領ＫＴＶ談判，丙○○即向勤工派出所主管巡官張文義報告，張文義即率領警員吳順義、洪平洲、 孫正雄 、 潘炳元 、 謝維平 、 蘇坤吉 、 李永福 及丙○○共九人，於八十七年二月六日凌晨四時二十五分許，至統領ＫＴＶ埋伏，執行查緝槍枝等勤務，其中由丙○○身穿便衣，外罩寫有勤工派出所字樣防彈衣在統領ＫＴＶ門口內埋伏，另由其他警員駕駛二部小客車，一部車頭朝南，一部車頭朝北，將二部車輛車頭相對，均停放於上址國中路五十一號統領ＫＴＶ前之對面馬路旁，在車內埋伏，於同日凌晨四時四十五分許，黎家賓、 賴村盈 （賴村盈妨違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院另同案判處有期徒刑一年二月，上訴最高法院判決發回同前案審理中）、 林坤煌 及年約二十幾歲綽號「 阿義 」之成年男子（真實姓名年籍不詳）四人乘坐黎家賓駕駛其母乙○○所有車牌號碼0000000號之黑色ＢＭＷ自用小客車(以下簡稱自用小客車）共同未經許可持有黎家賓所有具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管改造玩具手槍一支及黎家賓所有西瓜刀一把至該處，車頭略朝東北斜插於ＫＴＶ門前，前座之黎家賓、賴村盈二人下車，後座之林坤煌、「阿義」二人則換坐至前座駕駛座及右前座，下車之黎家賓、賴村盈二人走向ＫＴＶ門口內之周寧城，在該處埋伏，身穿便衣，外罩防彈衣的丙○○隨即取出九○警用制式手槍（槍身號碼ＶＡＰ九四二九，槍枝管制號碼0000000000號），黎家賓、賴村盈二人見丙○○持有手槍，均朝ＫＴＶ門外逃跑，丙○○迅即自ＫＴＶ門內，走向斜插於ＫＴＶ門口之自用小客車右前座外側，在駕駛座之林坤煌見狀即將自用小客車車頭沿國中路朝國光路方向即由南向北方向行駛，再迴轉成由北往南方向，車行經過統領ＫＴＶ前，仍在該處之丙○○見林坤煌所駕駛自用小客車即將駛離現場，明知警察人員使用警槍應基於急迫需要為之，不得逾越必要之程度，除於情況危急不及事先警告者外，應事先警告，又除情況急迫外，應注意勿傷及其人致命之部位，丙○○站於該自用小客車左側依當時之情形，竟能注意而疏未注意，見林坤煌即將駕駛自用小客車離去，於身距該自用小客車車身約三十至五十三點三公分之近距離，以左手扶著警槍右手扣板機朝該自用小客車車身射擊二槍，第一槍子彈貫穿自用小客車左前側車窗玻璃，擊中坐於駕駛座之林坤煌左腹部，即子彈射入口係於左肩下三十七公分，距中線十一公分處，該槍彈自左側胸壁第十一、十二肋間，近腰椎上緣，貫穿腹腔主動脈及腹腔大靜脈，向右斜上穿過肝臟右葉下緣合併肝臟右緣斷裂，貫穿橫隔膜直達右後胸腔壁第十、十一肋間皮下（子彈彈頭留於該皮下）；第二槍貫穿自用小客車左後輪胎蓋上緣車身，擊中左後輪胎。林坤煌遭受槍傷後，仍續駕駛自用小客車駛離現場，由在場埋伏之警員蘇坤吉駕車尾隨追緝，惟林坤煌車速極快，並超越其他路上車輛，致蘇坤吉途中受其他二部小客車所隔，未能緊隨，俟蘇坤吉追至約八百多公尺外之台中縣大里市○○路○○○號前二十公尺轉彎處，上開林坤煌所駕駛自用小客車停放於馬路中央，引擎猶發動中，右前車門已打開，原坐於右前座之綽號「阿義」逃逸無蹤，車內僅林坤煌仰躺於駕駛座，因左腹部槍傷致失血過多死亡，並在車上駕駛座之右手置物處查獲未經許可共同持有改造玩具手槍即黎家賓所有具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管改造玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000號無裝填子彈），在右前座踏板處查獲黎家賓所有之西瓜刀一把（該改造玩具手槍及西瓜刀均扣押於黎家賓所有之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中）。林坤煌共同未經許可持有前揭改造玩具手槍部分，因林坤煌已死亡，經檢察官另為不起處分。
二、案經被害人林坤煌之母甲○○具狀向臺灣臺中地方法院提起自訴。理由
一、本件原審臺灣臺中地方法院公設辯護人 梁乃莉 以被告名義為被告利益而提起上訴；上訴人即被告丙○○（以下稱被告）亦提起上訴，查被告之上訴合法，原審法院公設護人梁乃莉之上訴，即失其效力（參照最高法院三十年四月二十九日刑事庭庭長會議會決議），合先說明。
二、訊據被告對於右揭時地確有持警槍發射子彈，致被害人林坤煌（以下稱被害人）因之左腹部中槍失血過多死亡之事實，承認不諱，惟始終矢口否認有業務過失致死之犯行，辯稱：伊當時穿便服，外罩寫有勤工派出所字樣防彈衣站在ＫＴＶ花園，看到被害人即死者自用小客車停在大門前面，伊距離那部自用小客車二十公尺，車子車頭與馬路同方向，周寧城站在離伊十公尺處，坐於駕駛座和右前座之人（指黎家賓、賴村盈）下車，後座有二人下車坐到前面，黎家賓、賴村盈下車進入花園，將周寧城雙手架住，欲打狀，伊上前說我是警察，然後黎家賓、賴村盈衝出門外，分二頭跑，伊要追他們，到門口時，車子要衝撞伊，伊就跳到機車旁邊，表明身分說我是警察，對空鳴槍，死者所駕的車子往前開迴轉，然後伊站起來，車子停在伊前方約四、五公尺距離，駕駛座把門打開，有停車，死者用左手拿白金色的手槍，瞄準伊，伊開槍射擊車子左後輪，當時是蹲姿朝小客車左後輪射擊，死者就將車門關上，車頭朝伊衝過來，伊第二次槍朝車子左前輪射擊，當時距離三公尺，當時車頭是朝ＫＴＶ的大門，伊開完槍後，死者又打方向右轉，車子朝南開走了；伊係朝車輪射擊，無射死林坤煌之故意，伊二人原素不相識；又伊係依法使用警械，伊無過失；被害人開車在移動中，朝伊衝過來，伊跳開，他車子迴轉過來，伊以弓箭步向自用小客車輪胎射二槍；案發後刑事組長有帶偵查員將伊的槍帶走等語。經查：
（一）被告對其係執行勤務，有於右揭時地使用警槍朝被害人所駕上揭自用小客車開槍，其中一發子彈先射穿車子左前車窗玻璃再射中坐於車內被害人左腹部致死之事實，迭據被告所承認，並有台中市警察局民眾報案紀錄（通報）單、被告出具報告及現場相片附卷（見相驗卷第十五頁第十九頁至二十頁及第四十八頁至第六十八頁），又被害人確係於右揭時地坐於自用小客車內，因子彈貫穿車子左前側車窗玻璃後，再擊中左腹部因失血過多致死，子彈射入口位置係於左肩下三十七公分，距中線十一公分處，該槍彈創自左側胸腔壁第十一、十二肋間，貫穿腹腔主動脈及腹腔大靜脈，向右斜上穿過肝臟右葉下緣，合併肝臟下緣斷裂，貫穿橫隔膜直到右後胸腔壁第十、十一肋間處皮下之事實，亦經檢察官督同法醫師相驗屬實，有現場相片、驗斷書、相驗屍體証明書、解剖筆錄、並有相驗及解剖相片附相驗卷宗可憑；再查，自被害人屍體右後胸腔壁第十、十一肋間皮下取出之子彈彈頭一個及被告所持之九０警用制式手槍（槍身號碼ＶＡＰ九四二九，槍枝管制號碼0000000000號）經送內政部警政署刑事警察局試射彈頭比對結果，其來復線特徵紋痕均相吻合，足認該彈頭確係由被告持該警槍所擊發等實情，亦有內政部警政署刑事警察局八十七年三月四日刑鑑字九四八０號鑑驗通知書在卷可按（見原審卷第十七頁），是被害人之死因確係於右揭時地為被告所發射子彈先擊中自用小客車左前車窗玻璃，再擊中坐於駕駛座之被害人左腹部，如事實欄所載之受傷，致其失血過多而死亡，應無庸疑。
（二）次查自用小客車最初先停放於統領ＫＴＶ前，車頭係略朝東北方，斜插於國中路統領ＫＴＶ門前，即車身係略由西南斜向東北停放等情，亦據証人黎家賓 陳明 在卷（見原審法院八十七年十二月四日、八十九年十月三日訊問筆錄），並有現場圖可佐；且查，自用小客車係先由ＫＴＶ門口略向左方前行迴轉，使車頭朝南向，即沿國中路欲離去，於行進間，始被站於車身左側即ＫＴＶ門前之被告射擊等情，１業據現場証人即警員李永福、孫正雄、潘炳元於原審法院証述在卷，証人李永福証稱：我們車停ＫＴＶ大門對面，後見被害人車開過來，後即聽到槍聲；不知槍聲自何處來，二槍聲隔多久不清楚，沒聽到警告聲、剎車聲、尖叫聲或車起動聲等；我看見被害人車開過去又繞回來，槍聲之後車子有往前走等語（見原審法院八十七年十二月二十二日審判筆錄）。証人孫正雄亦証稱：現場被害人車上下來二個人往ＫＴＶ走，之後又跑出來即聽到二聲槍聲，沒有聽到其他任何聲音，我車距另一部同仁車約三十公尺左右，二槍聲很接近，之間沒有聽到剎車聲、警告聲、尖叫聲等，我們四人都在車上，不知槍聲自何來，聽到槍聲即到另一同仁車處，後見歹徒開車疾駛而去，在二聲槍聲後沒有聽到剎車聲，歹徒車直行疾駛而跑，槍聲之前，車子到門口只有二人下車，後車迴轉，原來車頭朝北到門口，迴轉後繞回來，車頭朝南沿國中路方向跑，共聽到二聲槍聲，沒有看到何人開槍，沒看見歹徒持槍等語（見原審法院八十七年十二月二十二日同前審判筆錄）。而証人潘炳元亦証稱：車（指歹徒車）到門口直接迴轉車速很快，車子迴轉後聽到槍聲，沒看見朝那裡射擊，槍聲連續二聲，沒見到有人受傷，事後才知等語（見原審法院八十七年十二月二十二日審判筆錄）。再參以自用小客車最後為警查獲地點，係自統領ＫＴＶ前沿國中路由北往南方向行駛逾八百多公尺而停住等情，業據被告於原審法院審理時及証人即警員蘇坤吉陳明在卷，並有蘇坤吉於九十年一月十八日繪製現場圖上之距離可憑（見原審卷第四四六頁），可見當時自用小客車在遭受被告射擊時，被害人應已將自用小客車車頭朝國中路由南向北方向行駛再迴轉成由北往南方向。２再查，自用小客車受射擊後，猶能前行並超車至八百多公尺外之大里國中外，又依自用小客車車身中彈之二槍之彈道觀之，車身左前側一槍係由前往後，車身左後側一槍係由後往前，亦有中央警察大學八十九年八月七日八九校科字第八八五三二四號鑑定書（下稱警大鑑定書）及汽車相片可參（見原審卷第二四二頁至第二五九頁）。而二槍係屬接續發射，衡情射擊時，被告與被害人自用小客車其一應有移動，被告既已持警槍射擊，且須有持槍預備動作，又該二槍射擊時人身與車輛之最近距離分別為五十三點三至三十公分，亦有上開警大鑑定書可參佐。被告當時站於自用小客車車身左側，其已可射擊車身左側任一處，實無為射擊車身左側之特定點而移動之必要，是排除被告移動之可能性，已可認定被害人所駕駛之自用小客車遭子彈擊中時，車行係在前進之行進間無訛；３倘被害人中彈時，自用小客車非係在前進之行進間，而係原停放於ＫＴＶ門前之停止狀態，則該自用小客車原停放在ＫＴＶ前，車頭係斜插偏向東北，則被告站於ＫＴＶ門口與自用小客車中間，係站於車身右側，此際自無可能使該自用小客車車身左側中彈，且被害人中槍後，既已措手不及，衡情亦無法再發動汽車駕駛，先朝北行駛，再迴轉向南，並車行超越其他車輛，是自用小客車遭子彈擊中時，應係在前進之行進間甚明。
（三）復查，自用小客車車身所擊中二槍，均係在該車身左側，依彈道觀察，其中一槍子彈貫穿自用小客車左前側車窗玻璃，擊中坐於駕駛座之被害人左腹部，該槍射擊造成左前座車窗玻璃一彈孔，射擊方向係在車身左側，從前向後，從左向右，從上向下射擊；另一槍子彈係貫穿小客車左後輪胎上緣車輪蓋，造成左後輪蓋上之彈孔一處，射擊方向係在車身左側從後向前，從左向右，從上向下射擊等情，此有前揭警大鑑定書可稽。再參以自用小客車中彈時，係在前進之行進間，已如前述，且係遭同一人射擊，是依上揭彈道方向足見被告開槍之際，人車之相關位置，顯係被告站於車身左側，且當時被害人所駕駛自用小客車必沿國中路由北朝南方向；因如車頭沿國中路由南向北，而被告係站於統領ＫＴＶ門前，係屬站於車身右側，自無可能使車身左側中彈，且第一槍係在車身
左前側方向開槍射中左前側車窗玻璃，而自用小客車繼續前行，第二槍係在左後側方向開槍射中左後輪胎上緣車輪蓋，併予說明。
（四）又查，被告於統領ＫＴＶ門前，先後共僅發射二槍等情，業據現場証人黎家賓（見八十七年二月六日警訊偵卷第八頁、及原審法院八十七年十二月四日、八十九年十月三日訊問筆錄）、賴村盈証述在卷（見原審法院八十七年十月三十日訊問筆錄），復據現場証人即警員張文義（於八十七年十二月二十二日原審法院訊問）、李永福（八十七年二月十一日偵卷第八十二頁反面、八十七年十二月二十二日原審法院訊問）、孫正雄（八十七年二月十一日偵卷八十四頁反面、八十七年十二月二十二日原審法院訊問）、洪平洲（八十七年十二月二十二日原審法院訊問）、謝維平（八十七年十二月二十二日原審法院訊問）、潘炳元（八十七年十二月二十二日原審法院訊問）均証述現場聽到二槍槍聲等語，其中証人張文義、李永福、孫正雄、洪平洲、謝維平、潘炳元均係現場警員，亦知當日係查緝槍枝勤務，對現場狀況自能極為注意，且與被告係屬台中市警察局第三分局勤工派出所同事，倘非確僅聽聞槍聲二聲，依日常生活經驗法則絕無為虛偽証詞之必要，再參以自用小客車車身有二槍彈孔，亦有警大鑑定書及汽車相片可佐，已如前述，足資証明被告朝小客車開二槍之前，並無對空鳴槍二槍，即無事先警告甚明。至被告雖辯稱：有先對空鳴槍二槍，再擊發二槍，共開四槍等語，應係嗣後卸責之詞，顯非可採，而現場証人即警員蘇坤吉、現場証人周寧城証述被告開槍數為四發等語，無非事後迴護被告之詞，亦與事實不符，應非可採。至台中市警察局八十七年五月二十一日八七中市警後字第九四０七號函附之台中市警察局八十七年五月分員警耗用彈藥清冊、台中市警察局八十七年六月十九日八七中市警後字第四０三九一號函，其上載明被告八十七年二月六日耗用子彈四發，同意予以核銷等情，及台中市警察局八十七年二月十三日八七中市警督字第二三六０號所附督察員 張助力 製作之台中市警察局使用警械報告表（附於相驗卷）、台中市警察局八十七年二月十八日八七中市警督字第三００五號函文、被告於八十七年四月一日自行製作之消耗彈藥報告表（附於本院卷），其上均載被告使用子彈四發等情，惟查，１丙○○開槍後，警方在現場並無清查彈殼等情，亦據証人張文義証述在卷，其並証稱：（問：有無規定警察使用槍械需核對數目？）使用者自己報告，伊急著處理現場其他狀況，故未清查現場等語（見原審法院八十七年十二月二十二日審判筆錄）在卷；２且事發之後，被告使用耗彈數量，除被告自己清查現場彈殼，自行報告耗彈數量外，無人予以清點現場彈殼，亦無人在ＫＴＶ現場查扣被告持有之彈匣，係之後刑事組警員至勤工派出所查扣被告警械之事實，亦據証人即現場警員張文義証述（見原審法院八十七年十二月二十二日同上審判筆錄）、証人蘇坤吉証述（見原審法院九十年一月十六日訊問筆錄）及証人即刑事組長 林明元 到庭証述在卷（見原審法院九十年一月三十日訊問筆錄），是並無其他証人在統領ＫＴＶ現場，查核被告所持彈匣尚剩下幾發子彈；３再查上開台中市警察局關於被告耗用彈藥四發之公文，其中台中市警察局函覆臺灣臺中地方法院檢察署之八十七年二月十三日八七中市警督字第二三六０函呈報被告開槍四發，係依據督察員張助力製作之台中市警察局使用警械報告表作成，該報告表係督察員張助力依對証人即警員蘇坤吉及証人周寧城之訪談紀錄而為之認定（參見該函文七之案情分析研判），然上開蘇坤吉及周寧城所述，既非可採，已如前述，該台中市警察局上開第二三六０號函所謂被告開槍時機符合警械使用條例第四條第一項第五、六款規定，及台中市警察局使用警械報告表，亦即顯非可採，不足作為有利被告之認定。４被告於八十七年四月一日製作之消耗彈藥報告表，亦僅檢附槍殼兩發，不問彈殼是否於現場拾得，且被告在法院審理中，供稱僅在現場檢拾到兩顆彈殼，亦無從証明被告發射子彈係屬四發而非二發。５至台中市警察局八十七年九四０七、四０三九一號函係警方內部同意子彈四發核銷文件，均不足作為認定被告事發當時發射四槍之証據。
（五）再查被告開第一槍（即擊中自用小客車身左前側車窗玻璃，並擊中被害人左腹部之一槍）射擊之際，其所站位置距離自用小客車約為三十至五十三點三公分間，槍口距車身彈孔距離約在四至十六點五公分間，距離甚近，槍口距地面高度約在九十八點三公分至一百零四點五公分之間，且係採立姿射擊，從前向後，從上向下，有前開警大鑑定書可佐，依該槍口高度及距離觀之，在如此近距離之射擊下，槍口顯非瞄準下方輪胎，而係瞄準車身射擊，又依車窗彈孔係在左前車窗玻璃，高度位置距離地面九十六公分（參見警大鑑定書第二頁八鑑定情形（一）之３），近距離朝車身左前側非下方輪胎處射擊，足造成車內人員致命部位如事實欄左腹部受傷，係被告應注意且依當時之情形能注意之事實，然被告瞄準車身之際，顯未注意其所瞄準之車身部分將致車內駕駛人致命部位如前述左腹部受傷，其未注意勿傷及其人致命之部位，亦堪認定。
（六）按警察人員執行職務時，所用之警械為棍、刀、槍及其他經核定之器械；又警察人員使用警械，應基於急迫需要為之，不得逾越必要程度，並應事先警告，但因情況危急不及事先警告者，不在此限；再按警察人員使用警械時，如非情況急迫，應注意勿傷及其人致命之部位，警械使用條例第一條第一項、第五條、第八條分別定有明文。被告身為警察人員執行職務時，應注意上揭規定，依當時情形竟能注意而未注意，於上揭時地使用警槍，既未事先警告，又未注意勿傷及其人致命部位，且查依當時情況為阻止行將駕車駛離現場之被害人，其使用警械雖屬急迫需要，惟該情況並非危急至不及事先警告，且其亦能注意，朝車輪胎射擊即不至於傷及被害人之致命左腹部位，竟仍未注意，而持警槍發射之第一槍朝行駛之自用小客車身左前車窗玻璃（非輪胎）射擊，其違反前開注意義務，應負過失責任，其過失行為致該槍彈貫穿自用小客車左前側車窗玻璃，貫穿被害人左腹部如事實欄所載受傷，致被害人因之流血過多死亡之結果，其過失行為與被害人受傷死亡結果具有相當因果關係甚明。
（七）被告於原審法院辯稱：死者當時有先停車，以白金手槍瞄準伊，伊始先以蹲姿射擊左後輪，後死者將車門關上，車頭朝伊衝過來，伊第二次槍朝車子左前輪射擊，當時距離三公尺，當時車頭是朝ＫＴＶ的大門，伊開完槍後，死者又打方向右轉等語（見原審法院八十九年九月十五日本院訊問筆錄），惟查，被害人駕駛自用小客車當時應係在前進行駛中（參見上開理由（二）），又依鑑定結果，該射擊者就上開二槍均不可能採蹲姿或臥姿射擊，車身左後輪蓋上緣之中槍彈道，既係由後向前，由左向右，由上往下射擊，且射擊者與車身之最短距離隨射擊者姿勢之不同，約為十一點三至三十一點三公分，有前揭警大鑑定書可按。本件絕無可能係被告站於車身前側，先朝自用小客車子左後輪開槍，再朝左前輪射擊（參見理由（三）），是被告所述與事實已非相符。至被告及証人周寧城均証稱當時林坤煌有停車，開車門，持槍指向被告乙節，証人周寧城於警訊時証稱：看見自用小客車欲衝撞丙○○，丙○○閃避倒地，該車緊急停車，並開起左車門，左手持乙把白色手槍指向丙○○，隨後聽到二聲槍響，丙○○還擊，該車往大里國中方向急駛等語（八十七年二月六日警訊，相驗卷第五頁反面；第九十一頁至九十二頁八十七年二月十一日警訊），及現場証人即勤工派出所警員蘇坤吉証稱：那二人進入ＫＴＶ沒多久就用跑的往外衝，丙○○及周寧城就由裡面追出來，追出大門後因為林坤煌的車子還保持發動，林坤煌就有意開車要衝撞丙○○，我就聽到二聲槍聲，林坤煌和綽號 阿義者 即往國光路方向開，掉頭過來，第二次又要衝撞丙○○，車開很快，我當時是開車在ＢＭＷ自用小客車的左後方，隨即又聽到二聲槍聲，林坤煌就急著倒車後前進往大里國中方向逃逸等語（見相驗卷八十七年二月十一日、二十七日筆錄，即第七十六頁反面至第七十七頁反面、第一０五頁反面至第一○七頁正面），
然查，証人蘇坤吉與証人周寧城就被害人所駕駛自用小客車有無停車乙節，已有出入，且查，除被告、証人周寧城、証人蘇坤吉証述外，現場其餘証人警員李永福、孫正雄、潘炳元証述被害人自用小客車之中彈經過情形時，無人提及被害人所駕駛之自用小客車有停車或衝撞丙○○之情形，其中証人李永福、孫正雄於原審法院到院亦明確証述現場未聽聞剎車聲，倘被害人有停車亮槍，或有衝撞丙○○情形，在場其餘警員豈可能無人注意該車有停車或衝撞被告情形，再參以倘被害人有意持槍瞄準被告，其搖下車窗即足，衡情實無必要開啟車門，增加自身行動力不便及危險性，況查被害人因左腹部槍傷失血過多死亡時，僅在駕駛座右手置物處查獲黎家賓所用具殺傷力之前揭改造玩具手槍一把，該手槍內並無裝填子彈，是被害人應無停車開門亮出改造玩具手槍及衝撞被告之情形應足認定，被告前揭辯詞，與事實不符，且與常情相違，証人周寧城、蘇坤吉所述無非均嗣後迴護被告之詞，均非可採。而被告之原審選任辯護人一度主張：當時林坤煌有攜帶具殺傷力之改造手槍，且被告遭林坤煌駕車衝撞，被告係正當防衛等語（見原審卷八十七年九月二十八日第五十六頁至第六十頁辯護狀），惟查被告對自用小客車開槍之際，自用小客車應無衝撞被告之情形，已詳如前述，再參以被告於警訊及檢察官偵訊之初之辯稱：四時三十五分許，歹徒駕黑色自小客車前來，隨即下來兩名歹徒賴村盈、黎家賓（經事後查證），前來尋找被害人（指周寧城），我即表明身分後，歹徒發覺有異仍從ＫＴＶ衝出，我遂從後追趕至門前，兩名歹徒往大里市公所方向逃逸，駕車之兩名歹徒將車調頭後，衝撞我及被害人，我就趴下並大聲喊叫我是警察，駕車之歹徒乃將車停下，並打開駕駛座門持一把白金色之手槍對準我，我立即滾開後趴在地上對空鳴二槍，車上男子要駕車逃逸，我即站起來往歹徒之座車左後輪開二槍，分別擊中左後輪及左前車窗 云云 （見相驗卷第二十二頁八十七年二月六日警訊、第二十六頁至第二十七頁二月六日偵訊），均未言及被害人所駕自用小客車於迴轉後，尚有衝撞被告之情形，是縱令之前自用小客車有衝撞情形，該自用小客車之衝撞行為業已停止，被告朝自用小客車射擊並非因自用小客車要衝撞，而係被害人駕駛自用小客車要逃逸，故被告開槍之際，不法侵害之攻擊顯已過去，此際被告自無現在受不法侵害之攻擊，已與正當防衛之要件不符，是被告在原審法院前選任辯護人答辯狀所述，亦非可採。
（八）上訴人即自訴人甲○○（以下稱自訴人）雖指訴本件係其子林坤煌駕駛ＢＭＷ自用小客車至上揭ＫＴＶ前，其上搭載之友人黎家賓、賴村盈下車與周寧城（即自訴狀所指之周姓男子）協談同一女友事宜，而林坤煌則將駕駛座攤斜，閉目養神，後座另有綽號「阿義」之人，被告竟持警槍朝移動汽車，並由左前側車窗玻璃近距離開槍，子彈貫穿車窗玻璃，打到林坤煌左腹部，林坤煌因之失血過多死亡，而認被告涉犯殺人罪嫌等情，惟按刑法第二百七十一條第一項之殺人罪之成立，以具殺人故意為要件；倘查無積極証據証明被告係出於殺人故意，自難以殺人罪相繩。經查，１本件被害人遭警槍射擊時，係乘自用小客車坐於駕駛座，且該小客車係行進之行駛狀態（參見理由（二）），參以自用小客車遭射擊後仍續往前行駛，如被害人當時係閉目養神，且自用小客車當時係靜止中，則被害人中彈後如事實欄所載之受傷，應感疼痛手足無措，豈可能再有餘裕，從容發動引擎駕駛自用小客車離去，足見遭射擊時，該小客車係在移動之狀態，並非在靜止狀態。２至証人賴村盈雖在原審法院証稱：我與黎家賓下車，車上尚有林坤煌及阿義坐前座，進去後我看到被告拿槍對ＢＭＷ車開槍，我進去在ＫＴＶ吧檯看見被告拿槍，黎家賓叫我快跑，我就先跑出去，看見丙○○朝ＢＭＷ車開槍，當時車停在ＫＴＶ大門口；（問：之後情形？）我跑出ＫＴＶ後與被告相距十幾公尺，自車外可見車內坐何人，被告一走出ＫＴＶ即射擊，被告在車頭右前側靠車頭，他以為車內是黎家賓，我不知他們是警察，他也不認識黎家賓，車子沒有發動，我看他射擊後，我一直跑，之後情形我不知道，射擊之後，我有聽到車子有急速發動又急速剎車之聲，後不到一分鐘我即被抓到，我沒有回頭看車，當天有九個警員，抓我的沒有被告，被抓後車子已不見了，丙○○射擊時車子沒發動，我只看被告射擊二槍，我就跑了；被告在車右前方如何射，我不清楚等語（見原審法院八十七年十月三十日審判筆錄），其証述被告係在車頭右前方開槍，惟依車身之中彈位置係在左側，是被告自無可能在車頭右前側處開槍，証人賴村盈此部分所述，已與實情並不相符，自非可採，３再據現場証人即被害人林坤煌之友人 黎家賓証 稱：我看到被告站在櫃台那，拿槍走出去車子右前座那邊，我大叫有人拿槍快跑，他們（指林坤源與阿義）就將車慢慢往前開，我從門左側跑出去，跑到 林維源 家門口，就聽到槍聲，共聽到二聲槍聲，林維源門口與ＫＴＶ門口約五十公尺等語（見原審法院八十九年十月三日訊問筆錄），足見被告開槍之前，被害人所駕自用小客車確已前駛，而槍擊之際，黎家賓已可跑至五十公尺外之林維源家門口，顯見被告射擊時，自用小客車絕非自訴人所言係停止於統領ＫＴＶ門前，尚未發動之靜止狀態，是自訴人所指稱當時被害人係在車內閉目養神等情，除未能提出任何積極証據足資証明外，亦與事實不符，４又查，倘被告於開槍之際，有殺死駕駛座自訴人之子林坤煌之故意，其於站立位置與車身未逾五十四公分之近距離下，手臂稍加抬高，儘可瞄準被害人顯露之致命部位如頭部或胸部，使槍口高度與死者坐於車內之頭部及胸部高度平行，何須使槍口高度約僅一百零五公分，且係由上往下朝車身射擊？再參以本件被告係執行勤務之員警，其與被害人林坤煌過去並不相識，亦據被告陳明在卷，本件起因係周寧城與黎家賓為女友 林淑真 男女感情糾紛而約至現場，被告係周寧城友人，林坤煌係黎家賓友人，被告與被害人林坤煌間並無怨仇，是被告並無持槍殺害被害人之故意，再參採自訴人於八十七年三月十六日具刑事告訴狀向臺灣臺中地方法院檢察署告訴被告犯有業務上過失致人於死罪嫌；嗣於同年二月二十七日再具告訴狀謂被告犯有殺人罪（見八十七年偵字第四○一四號卷第一頁至第四頁、第六頁至第七頁）先後告訴被告所犯罪名不同。此外，復查全部卷宗資料無其他積極証據足資証明被告確有殺人故意，自難僅憑自訴人片面之指訴遽認被告係犯殺人罪嫌，是自訴人之指訴被告故意殺人部分亦屬無據，併此說明。綜上所述被告業務過失致被害人於死犯行，事證已屬明確，其所謂首開否認犯罪之辯解，係屬事後推諉之藉詞不足採信。原審法院公設辯護人梁乃莉為被告之利益上訴意旨略稱被告有先對空鳴槍，乃遭被害人駕車衝撞基於急迫性始予還擊開槍，依本院前述亦非可取。
三、被告係以持警槍執行查緝犯罪勤務為業務之員警，為從事業務之人，業據其供承在卷，核其所為，係犯刑法第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死之罪。
又自訴人雖認被告於本件開槍所為係犯故意殺人罪，惟查，本件被告行為應非殺人犯行，已如前述，自訴人所引罪名係屬有誤，被告應係成立業務過失致死罪。
又自訴案件，法院不受自訴狀所載法條拘束，原審法院及本院對被告於自訴人所指訴時地之開槍致被害人受傷死亡之事實，所認定之罪名，與自訴狀之記載不一時，自仍有審判權限，而毋庸變更法條。再查，被告於開槍肇事之時，在場之警員蘇坤吉有目睹被告開槍經過，雖警員蘇坤吉証述之被告開槍經過情形，對被告開槍數目及被害人有無開車衝撞被告之証詞為本院所不採，惟由警員蘇坤吉係在場埋伏之警員，又其隨即駕車尾隨林坤煌駕駛之自用小客車，足見其確極注意現場情形，是其証詞內容雖非可採，惟確有目睹被告開槍經過之事實，應可認定，是被告本件犯罪後，已有職司偵查犯罪職務之公務員知悉被告犯罪事實，雖被告於其後隨即向在場勤工派出所主管巡官張文義報告其開槍情形，仍與自首要件之規定不符，而無刑法第六十二條前段自首減刑之適用。
四、原審判決予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決未明白詳細認定被害人與另案被告黎家賓、賴村盈及年約二十歲綽號「阿義」之成年男子於前揭時、地共同未經許可持有黎家賓所有具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠自動手槍製造換裝土造金屬槍管之改造玩具手槍一支（見原審卷第三百三十四頁內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書），及黎家賓所有西瓜刀一把記載事實欄內，尚有欠洽。㈡次查被告持警槍朝自用小客車車身射擊二槍，第一槍子彈貫穿該自用小客車左前側車窗玻璃擊中坐於駕駛座之被害人左腹部即子彈於左肩下三十七公分，距中線十一公分處，該槍彈自左側胸壁第十一、十二肋間，近腰椎上緣，貫穿腹腔主動脈及腹腔大靜脈，向右斜上穿過肝臟右葉下緣合併肝臟下緣斷裂，貫穿橫隔膜直達右後胸腔壁第十、十一肋間皮下（子彈彈頭留於該皮下）致被害人失血過多死亡，此有檢察官帶同法醫師相驗被害人屍體之驗斷書、法醫師解剖筆錄及解剖相片附相驗卷等可按，原審判決未於事實欄詳細記載被害人上述受傷情形，而略載被害人左腹部，即於左肩下三十七公分，距中線十一公分處受槍傷後，因左腹部槍傷失血過多死亡，亦有不合。㈢又查被告為依法令從事維持治安之警察人員，偶因過失致犯本件之罪，原審因被告至今已逾三年未能與自訴人和解成立民事賠償，參酌一審法院通常判決被告業務過失致人於死罪，被害人受傷而死亡僅一人及未成立民事賠償和解，即以駕駛汽車為職業致人於死，並肇事後逃逸者，亦鮮見量處有期徒刑二年者，是原審判決量刑，也欠妥適。自訴人上訴意旨仍執被告係故意殺人，及退萬步言，被告係犯業務過失致人於死罪，犯後迄今已達三年多未與自訴人洽談和解，改判處被告較重之刑等語，經核雖為無可取。及被告上訴意旨亦執被害人當時持手槍對被告瞄準，被告對空鳴槍示警，被害人即駕車衝撞被告，被告生命面臨急迫性，被告始向被害人自用小客車輪胎連續射擊二槍，因車行致角度偏差，非故意對被害之車身射擊二槍，被告之行為係業務上之正當行為，且係屬正當防衛，依法使用警槍，並無過失行為，依本院詳如前述，雖也無可採，惟原審判決，既有前揭三點之可議，自應由本院將原審判決撤銷改判。本院審酌被告係維持治安執行公務之警察人員，其依法使用警槍，應審慎使用，雖情況急迫，且現場查緝對象或可能有持有槍械之犯罪行為，除非不能注意之情形，否則仍應注意遵守警械使用條例之規定事先警告，且勿傷及其人致命部位，若被查緝對象無攻擊行為，且已可見係欲逃離現場，縱確定對方持有槍械，仍應儘可能注意避免傷及查緝對象之寶貴生命，並考量被告當時身處查緝槍枝犯罪，其在場共發射二槍，雖均未注意事先警告，然未盡應勿傷及其人致命部位之注意義務者僅有一槍，及被告偶犯之過失程度及責任，暨事發至今已逾三年，遲未能與自訴人達成民事和解及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示適當之刑。
五、臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦部分，即臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第四０一四號案件與本案係同一事實，自得由原審法院及本院一併審理判決，附此敘明。
據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第三百四十三條，第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十年五月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官廖柏基法官胡忠文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳曉青中華民國九十年五月二十四日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百七十六條第二項從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。
Ａ