裁判字號：臺中高等行政法院91年訴字第423號判決
裁判日期：民國91年11月26日
裁判案由：收回被徵收土地
臺中高等行政法院判決九十一年度訴字第四二三號
原告甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○庚○○己○○辛○○劉樹木壬○○癸○○子○○黃○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○午○○未○○
申○酉○○
戌○
亥○天○○地○宇○○宙○○玄○○共同訴訟代理人 裘佩恩 律師被告台中市政府代表人Ａ○○訴訟代理人 吳志清 律師右當事人間因收回被徵收土地事件，原告等不服內政部中華民國九十一年五月六日台內訴字第０九一０００三九一五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年五月二十九日向被告申請照原徵收價額收回台中市文小六十學校預定地被徵收之台中市○○段二三九一、二三九七、二四○七地號等四筆土地，因至九十年十二月均未獲任何准否之處分，乃依法於九十年十二月十四日提起訴願，惟遭訴願決定以原處分機關即被告嗣業已作出九十一年一月十七日府地用字第０九一０００二七六八號函復「不予發還原徵收之土地」之處分，原告以被告未於法定期間應作為而不作為之理由所提起之訴願，其訴願理由已不存在為由，駁回原告之訴願，並諭知原告應對被告嗣後所為之上開處分，另案提起訴願。原告不服，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈先位聲明
⑴訴願決定及原處分（被告原未於期限內做出否准處分之不作為處分及被告
於九十一年一月十七日所作府地用字第九一○○○二七六八號處分）均撤銷。
⑵被告應對「照原徵收價額收回文小六十學校預定地被徵收土地」，作成准予收回之行政處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明
⑴被告應給付原告新台幣十六億五千二百三十萬六千五百元，並自本起訴狀送達之日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈按「遲為之訴願決定，對原告已合法逕行提起之再訴願，應無影響，並無令
原告必對該遲為之訴願決定，負有另行提起再訴願之責任」，此有前行政法院七十六年度判字第一八四八號判決要旨可稽，且就行政處分與訴願之關係，亦有其適用。本件原告於九十年五月二十九日向被告請求收回被徵收土地，至九十年十二月間仍未獲任何准否之處分，原告乃於九十年十二月十四日提起訴願，而訴願程序進行中，台中市政府始以九十一年一月十七日府地用字第０九一０００二七六八號函復「不予發還原徵收之土地」而為否准之處分，然依前揭行政法院裁判意旨，原告之逕向內政部提起訴願，要難謂其與法不合，是被告於期限期滿後，始為處分，惟此處分，對於原告已合法逕行提起之訴願，應無影響，並無令原告必須對被告遲為之處分，負有另行提起訴願之責任，況此訴願決定遽從程序上駁回後，原告縱另行提起訴願，亦已逾法定期間，將陷於失權之效果，致斷救濟之途，顯有損人民之權益，自非所宜。故原訴願決定以被告已為處分，原告逕行提起訴願之理由已不存在，從程序上予以駁回，而不為實體上之審查決定，即非無可議。且按「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」訴願法第八十二條第一項定有明文。本件內政部對於原告依訴願法第二條第一項提起之訴願，就被告之消極不作為違法者，應命被告於指定期間內為一定內容之行政處分，然卻未為之，竟至被告另再為前揭否准處分後，始以程序理由駁回訴願，亦有違前揭法條之規定。
⒉按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不
作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」、「前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」訴願法第二條第一、二項定有明文。是新修正之訴願法第二條第二項統一定為：凡法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月，係採固定期間之方式。本件原告於九十年五月二十九日依土地法第二百一十九條規定，向被告申請收回被徵收上地，則依訴願法第二條第二項之規定，至遲應於申請日九十年五月二十九日後之二個月，即應於九十年七月底以前為准否之處分，然被告迄未為之，已生疏誤情事，而有怠為處分，故原告依訴願法第二條第一項規定提起訴願，於法難謂有違。
⒊內政部曾以九十一年二月十八日台內訴字第０九一０００二七０五號函謂「
甲○○等因請求收回被徵收土地事件不服貴府（按指台中市政府）不作為處分提起訴願乙案，請於文到二十日內，查明是否已向貴府提起訴願相關案卷，針對訴願理由依法詳實答辯，並將答辯書副本抄送訴願人。」，嗣被告提出九十一年三月十三日府教國字第０九一００三六０六四號訴願答辯書。據此，被告業就原告所提訴願提出答辯，足見本案已進入實體審理程序，即就是否准予收回土地之實體事項而為攻防，故內政部就此不為實體上之審查決定，而從程序上予以駁回，亦有不當。
⒋被告先於法定期間內應作為而不作為，嗣於訴願決定機關未作成決定前，補
作否准處分，則因原處分與訴願決定均為駁回申請，無非使怠為處分成為拒絕處分，原告訴之聲明即不受影響，行政法院自可為實體上之審理。本件實體上理由如左﹕
⑴系爭土地原係原告甲○○等二十九人所有，於七十九年間經被告依都市計
畫法公告徵收作為「文小六十」學校用地，並於八十年間將徵收補償費發給完峻。因原告等於前一次申請及提起訴願、再訴願時誤將代理人 鄭昭豐 列為申請人及訴願人、再訴願人，而經最高行政法院以未經合法訴願、再訴願程序為由駁回，惟並未進行實體判決，故由原告等土地所有權人再次提出申請。
⑵都市計畫法雖未明定申請返還期限，惟仍應受民法第三百八十條五年贖回
期限之限制，被告對本件興辦計劃之進度為：「自七十九年八月開工，八十五年九月完工」，該期間為被告使用被徵收土地之權利期問，本不容土地所有權人於該期間內提出返還申請，而必至興辦計劃進度期間屆滿後，土地所有權人始得依都市計劃法第八十三條第二項規定，審視該府有無「不依照核准計劃期限使用」之情形，因此五年贖回期限應自興辦計劃末日之次日起算，即八十五年十月一日起至九十年九月三十日止。
⑶依土地法徵收之土地，同法第二百十九條規定：「徵收補發費發給完竣屆
滿一年，未依徵收計劃開始使用者，原土地所有權人得聲請收回」，另八十九年二月二日制定公佈之土地徵收條例第九條則規定：「徵收補償費發給完竣屆滿三年，未依徵收計劃開始使用者，原土地所有權人得聲請收回」，是徵收機關若在徵收補償費發給完竣一年或三年內開始使用土地，則不論有無依照徵收計劃完工，原土地所有權人皆不得聲請收回。反之，則應准予收回。
⑷本案核准之徵收計劃進度預定自七十九年八月開工，八十五年九月完工，
唯被告遲至八十五年九月二十四日始完成第一期之整地、簡易圍籬、運動場等設施工程之發包作業，迄今亦未再發包興建學校工程，顯然未照計劃期限於八十五年九月完工。且土地徵收條例第九條第四項明定：「第一項所稱開始使用，指興辨事業之主體工程動工」，被告於文小六十土地完成之第一期工程係整地、簡易圍籬、運動場等設施工程並非學校之主體工程，足見被告徵收文小六十土地迄今尚未開始使用該土地，更遑論有依計劃期限使用，而已有都市計劃法第八十三條第二項「不依照計劃期限使用」之情形，已構成原土地所有權人得照原徵收價額收回土地之原因。原告等依都市計劃法第八十三條之規定申請照徵收價額收回該「文小六十」土地，應予准許。
⒌若鈞院認為系爭土地上已有建物工程，讓原告等照價收回有損公共利益，則
請依行政訴訟法第一百九十八條及第一百九十九條情事變更原則另予原告等補償金，補償金之計算標準爰依公告土地現值每平方公尺為新台幣（下同）一萬七千元之六點五倍為市價（一般市價為公告現值之五至八倍，暫取其中數，若有必要再送鑑定），系爭坐落台中市○○區○○段二三九一、二三
九七、二四０五、二四０七等四地號面積共一萬四千九百五十三平方公尺，則補償金為十六億五千二百三十萬六千五百元。由於補償金之請求與請求收回土地之聲明不兩立，爰依預備聲明之方式列為後位聲明。
㈡被告答辯：
⒈本件原告等前曾以鄭昭豐名義提起訴願，被告即依內政部八十二年四月十九
日台內第0000000號函釋之處理程序，於八十六年六月廿一日現地會勘，擬具處理意見陳報原核准機關（即台灣省政府），並經台灣省政府以八十六年八月十三日八六府地二字第七四三四四號函核准同意依被告所擬意見不予發還。案經最高行政法院以未將原告列為訴願、再訴願之當事人，裁定駁回。按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之，訴願法第十四條第一項定有明文。原告等申請收回被徵土地案，前經被告於八十六年間依原核准徵收機關台灣省政府指示，函復不同意發回，原告等對之提起行政訴訟，因未經合法訴願程序而遭駁回確定（即最高行政法院八十九年裁字第一二三九號裁定），則前開不同意收回之行政處分即已確定，依最高行政法院五十五年判字第二八四號、六十年判字第一四九號及六十年判字第八三一號判決先例所示法則，自無許就本件被徵收土地申請收回事件再行爭訟之餘地。至於原告等於九十年五月間重行申請，被告依內政部函示不予准許，不過係維持八十六年間前案所為處分之意旨而已，並非另為行政處分（最高行政法院五十九年判字第二三九號判決參照）。故因被告對於原告就同一事件所為第二次申請，遲未回復或不予同意時，其提起訴願之不變期問，仍應自八十六年間對於第一次申請表明不同意之處分送達時起算。故本件原告等向內政部提起之訴願，亦逾前開法條所定不變期間，難謂適法。從而，本件縱無重訴問題，原告等既未能為合法之訴願，其本件起訴，亦非合法。
⒉原告等復於九十年五月二十九日委託裘佩恩律師申請照徵收價額買回被徵收
之文小六十學校用地。於被告受理申請後，因依內政部八十二年四月十九日
（八二）內地字第八二七九一０二號函示仍應依程序轉報原核准徵收機關核定，被告旋即於九十年七月二十三日完成會勘，並擬具處理意見以九十年九月二十六日九十府地用字第一三四四四七號函函報內政部，經內政部於九十年十月七日函請被告補充連續執行建校計劃之資料，本府檢齊相關資料於九十年十二月十八日再以九十府地用字第一七七九六０號函函報內政部，經內政部以九十一年一月二日台內地字第０九０００一七七六五一０號函核定「不予發還」，本府業於九十一年一月十七日以府教國字第０九００一七七二０五號函函覆原告等在案。本件事涉教育、地政單位與原核准徵收機關之權責，被告依規定程序處理申請事項，核無拒不作為之事實，原告等不諳行政程序致對行政機關產生誤解，特此澄清。
⒊再者，原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準，但上級機關
本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關，訴願法第十三條定有明文。又，直轄市或縣市地政機關接受收回被徵收土地之聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人，土地法第二百十九條第二項定有明文。依此規定，市縣政府於人民申請收回被徵收土地事件，雖係受理窗口及執行機關，惟並無准駁權限。從而，此類事件之行政處分機關，應為原核准徵收機關，而非市縣政府，此亦有最高行政法院九十年度裁字第一０九九號裁判先例可資參照。本件系爭土地原核准徵收機關為台灣省政府，亦即被告就原告本件請求事項，並無准駁之權能，原告等以被告為對象請求命為准其收回系爭土地處分之判決，自有當事人不適格之違法，應非可許。
⒋被告依都市計畫法第八十三條辦理文小六十校地徵收事宜，於七十九年七月
間發放補償費完峻，並依規定辦理提存，嗣依土地徵收計畫、設校計畫及進度於八十五年九月廿四日完成第一期工程整地、簡易圍籬、運動場等設施之發包作業，得標廠商並已於八十五年九月廿六日申報開工及進場施工。依前行政法院七十九判字第一六七五判決意旨：所謂「徵收核准私有土地後，不依核准計畫使用，係對於所徵收土地之整體土地不依核准計畫使用而言，若就徵收之土地已按核准計畫逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計畫使用之情形有間：：：自無未依照核准計畫期限使用之疑義」，亦有最高行政法院六十八年判字第五十二號、八十七年判字第二二三二號判決先例可循。且依文小六十設校計劃載明第一期工程簡易球場及圍籬工程執行期程為八十五年七月至八十六年六月，教室興建工程執行期程為八十八年七月至九十年十二月。該校校舍興建工程於九十年十一月十三日完成發包並於九十年十一月二十一日開工動土，目前工程已施作至地上四層，原告等所稱被告有都市計劃法第八十三條第二項「不依照核准計畫期限使用」乙節顯與事實不符。本件原告等對於被告就系爭土地已在法定期限實行使用之點，並不爭執，而以未於計劃期限內完工為由主張收回，此等請求收回之理由，與前引最高行政法院判例所示法則不合，自非可許。
⒌未按得依行政訴訟程序提起一般金錢給付訴訟者，以基於公法法令規定或公
法契約約定者為限，此有行政訴訟法第八條第一項規定可循。本件原告備位聲明請求金錢給付部分，究係基於何種公法法令或何種公法契約？並未於起訴狀明確記載，仍非合法。
理由
一、程序方面：㈠被告雖曾於八十六年九月八日以八六府地用字第一二三四三二號函覆 鄭昭豊 不
同意「台端聲請依照土地法第二一九條規定，照原徵收價額收回被徵收之文小六十學校預定地」，惟該聲請案係由鄭昭豊以其名義聲請，被告亦係對鄭昭豊為函覆，故原告等就該聲請案以其名義提起行政訴訟亦遭前行政法院以程序駁回。是該聲請案之駁回自未對非聲請人之原告等發生效力，原告等嗣於九十年五月廿九日提出本件聲請照原徵收價額收回被徵收之土地後，被告於九十一年一月十七日函覆原告等不同意發還原徵收土地之處分，自非重覆處分，被告辨稱原告提起本件訴願之不變期間，應自被告八十六年間表明不同意收回被徵收土地之處分送達時起算，核無足採。
㈡按依土地法第二百十九條第一項規定，原土地所有權人請求買回被徵收土地，
應向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請。該管直轄市或縣（市）地政機關既為法定受理聲請之機關，對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，非無審查之餘地。如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關。至依同法條第二項規定，該管直轄市或縣（市）地政機關經查明合於照徵收價額收回其土地之要件，並層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，而函復該管直轄市或縣（市）地政機關通知原土地所有權人時，依訴願法第十三條但書規定，即應以該作成准、駁決定之原核准徵收機關為處分機關，此為最高行政法院最新之見解（參見最高行政法院九十一年度十月份庭長法官聯席會議）。本件被告既係否准原告等收回被徵收土地之聲請，則原告等以被告為原處分機關而提起本件訴訟，自非當事人不適格。
㈢原告等於提起本件行政訴訟時，被告已於九十年一月十七日以府地用字第○九
一○○○二七六八號函否准其買回被徵收土地之聲請，原告於本院行準備程序時亦表明撤銷之原處分係指被告九十一年一月十七日府地用字第九一○○○二七六八號函之處分，有本院九十一年十月三十日準備程序筆錄在卷可憑，是被告先前之不作為，既已因前述函件之作成而予以補正，原告等嗣請求撤銷被告否准之處分應無不合，訴願決定以程序不合法而為不受理之決定雖有違誤，惟本件是否准予收回被徵收土地係屬羈束處分，僅生該處分是否適法問題，未涉裁量是否適當，本院自可依法自行調查、審理。
二、實體方面：㈠按「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發
給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」土地法第二百十九條第一項固定有明文。惟都市計畫法第八十三條另規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。」，又土地法第二百十九條所謂「徵收私有土地後，不依核准計畫使用」，係對於所徵收土地之整體不依原核准計畫使用而言。若就徵收之土地已按原核准計畫逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計畫使用之情形有間，應無該條之適用，前行政法院六十八年判字第五二號另著有判例。
㈡本件被告為辦理臺中市文小（六○）學校預定地需要，申請徵收原告等人所有
坐落臺中市○○段二三九一、二三九七、二四○五、二四○七地號及他人所有之十三筆土地，並報經臺灣省政府核准徵收後，即以七十九年五月十一日七九府地用字第三九○六九號公告徵收，而核准徵收計畫之興辦事業預定進度為七十九年八月至八十五年九月，此有被告之公告及徵收土地計劃書在卷可稽。原告等則以被告不依核准計畫使用為由，向被告聲請收回被徵收之土地，惟遭被告否准，原告等不服，循序提起行政訴訟，並為前揭情詞之主張。經查：
⒈被告對所徵收之台中市文小（六○）學校預定地，已擬定分期興建：第一期
為整地、簡易圍籬，運動場等工程，自八十五年七月至八十六年六月。第二、三、四期均為教室興建工程，期間分別自八十八年七月至九十年十二月，九十年七月至九十一年十二月，九十二年七月至九十三年十二月全部興建完成，此有台中市文小六十設校計劃書附原處分卷可稽。而被告亦已於使用期限內之八十五年九月廿六日委由台中市西屯國民小學與通勇營造有限公司訂立該文小六十設校建設工程，並於八十五年九月廿九日開工，此有工程契約書、開工報告、已完成簡易圍籬、簡易球場之相片影本四張及正興建教室之相片十四張附卷可憑，則被告就徵收之系爭土地已按原核准設校計劃逐漸使用，雖尚未達到系爭土地之全部，但與不依核准計劃使用之情形有關，原告主張被告徵收系爭土地後迄未開始使用核無可採。
⒉土地徵收條例第九條第一項固規定：「被徵收之土地，除區段徵收及本條例
或其他法律另有規定外，有下列情形之一者，原土地所有權人得於徵收公告之日起二十年內，向該管直轄市或縣（市）主管機關申請照原徵收補償價額收回其土地，不適用土地法第二百十九條之規定：⑴徵收補償費發給完竣屆滿三年，未依徵收計畫開始使用者。⑵未依核准徵收原定興辦事業使用者。⑶依原徵收計畫開始使用後未滿五年，不繼續依原徵收計畫使用者。」同條第四項亦規定：第一項第一款所稱開始使用，指興辦事業之主體工程動工」。惟查土地徵收條例係於八十九年二月二日始公布施行，而本件之公告徵收係七十九年五月十一日，依同條例第六十條規定：「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案」，是本件自無土地徵收條例之適用，原告引用土地徵收條例而為本件請求尚屬無據。
⒊民法第三百八十條五年贖回期限之限制，係指「買回之期限不得超過五年。
如約定之期限較長者，縮短為五年。而依同法第三百七十九條規定，須出賣人於買賣契約保留買回之權利者，始得買回其標的物。本件原告等與被告並無約明保留買回之權利，自無民法第三百八十條五年贖回期限限制之適用。㈢綜上所述，被告就設校計劃第一期工程既已於期限內發包、完工，目前亦待依
擬定之計劃逐漸使用，自難謂其有未依徵收計劃開始使用，或未依核准徵收原定興辦事業使用情事，其駁回原告聲請收回被徵收之土地自無不合。訴願決定為不受理之程序駁回雖有疏失，惟駁回結果相同仍應予維持。原告聲明求為撤銷訴願決定及原否准收回被徵收土地之處分，並請求被告應作成准予照原徵收價額，收回被徵收土地之處分，均無理由，應予駁回。又被告雖未於期限內對原告等之聲請作出准否處分，惟嗣已於九十一年一月十七日作出否准處分，則先前之不作為處分已因已為處分而不存在，原告等請求撤銷該不作為處分，亦無理由，應予駁回。另本件並非因發現原處分違法，但其撤銷於公益有重大損害，認原處分之撤銷顯與公益相違背，而駁回原告之訴（即情況判決），原告等依行政訴訟法第一百九十八條、第一百九十九條之情事變更原則，另為備位聲明請求被告賠償損害，亦屬無理由，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十六日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官沈水元
法官林秋華法官王德麟右正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後二十日內以書狀敘述理由，經由本院向最高行政法院提起上訴。並應繳納送達用雙掛號郵票拾份（三十四元）。
法院書記官邱吉雄中華民國九十一年十一月二十七日